综合专题
关于知识产权案件专业技术事实查明的研究报告
北京市高级人民法院民三庭
知识产权是对创新成果的保护，而技术创新是一种重要的创新成果。审理涉及技术事实的知识产权案件时，既要准确适用法律，也要依法查明事实，其中包括对技术事实的查明。知识产权案件的技术事实，主要是指知识产权保护对象的技术元素，典型者如专利案件中技术方案所涉及的各种技术。从司法实践来看，大量知识产权案件的审理都涉及专业技术问题，而审理知识产权案件的法官往往并不具备相关技术背景，事实上也不可能要求法官熟知不同技术领域的技术知识，因此如何解决专业技术问题从而公正审理知识产权案件，就成为法官以及相关法学专家、学者共同关注和研究的问题。本报告通过归纳目前知识产权司法实践中查明技术事实的主要做法，查找现有做法中存在的问题并提出相应的对策及建议。
一、目前知识产权案件专业技术事实查明的主要做法
知识产权案件的技术事实是案件事实的一部分，而查清事实是准确适用法律和公正审理案件的前提和基础。知识产权案件事实可以分为技术事实和非技术事实，技术事实的查明在具体方式上明显不同于非技术事实的查明。从司法实践来看，知识产权案件技术事实的查明有如下几种方式。
（一）法官自行查明
虽然可以说大多数知识产权法官不懂技术，但并不排除个别法官恰巧熟悉或者精通某方面技术的可能。近年来，随着一些具有一定技术背景的并通过司法考试的法律人士开始从事知识产权审判，以及一些法院也有意识地将具有一定技术知识的法官配备到知识产权审判岗位，部分知识产权法官逐渐具备了某些专业技术知识。对于涉及这些技术领域的技术事实，法官就有可能通过对当事人提交的技术资料的审查，并结合自己对该领域技术知识的掌握，自行查明案件所涉及的技术知识。如某法官是计算机软件专家，其对软件的开发流程十分清楚，在审理涉及侵犯计算机软件著作权的案件时，该法官的技术知识将有助于其查明案件所涉及的技术事实。
（二）询问专家证人
尽管“专家证人”这一术语饱受争议，但其主要内容仍然是相对明确的，即专家证人只是以其专业知识而不是以案件亲历者的身份参与案件的审理，为查明案件事实作出贡献。本报告也在此基础上中性地使用“专家证人”的术语。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也有类似的规定。这说明我国民事诉讼、行政诉讼已经采纳了专家证人制度。所谓询问专家证人，不仅仅是指法官对专家证人的询问，还包括当事人对专家证人的询问，专家证人对鉴定人的询问等，其中主要是指当事人对专家证人的询问。
从当前的知识产权司法实践来看，当事人聘请专家证人参与诉讼通常采用以下几种方式：第一，以委托代理人身份参加诉讼。很多当事人在选择委托代理人时，有意识地将律师与专业技术人员搭配，专业技术人员除可以完成委托代理人的一般工作外，在诉讼过程中主要是就技术问题向人民法院进行陈述。第二，作为《民事证据规定》第六十一条所界定的“具有专门知识的人员”参加庭审或勘验。这种方式是符合证据规则的典型做法，也是法院鼓励当事人采用的做法。有的法院一般在庭审前告知双方当事人开庭时最好有双方的技术人员到庭，庭审时技术人员旁听案件审理，在当事人的委托代理人感觉某一技术问题不能向法官做出明确、清楚的解释时，委托代理人会主动向法官提出“某某问题需要由我方相关技术人员向法官作进一步解释”。得到同意后，旁听席上的技术人员即开始发言。法官认为委托代理人的有关陈述不够清楚的时候，也可以由法官主动启动该程序。另一方当事人可以就该技术人员的发言发表不同意见。庭审结束后，在法庭上发言的技术人员须在庭审笔录上签字，并登记其身份以备查验。有的法院则是由当事人本人或者委托代理人对技术人员的陈述予以认可后，由书记员以当事人本人或委托代理人陈述的形式记入勘验、庭审笔录。第三，作为民事诉讼法规定的证人出庭作证，接受各方当事人的询问。从形式上看，作为证人出庭的专业人员与传统意义上的证人在诉讼地位和参诉程序上基本相同，他们在法庭调查的某个阶段经一方当事人申请由法庭传唤进入法庭，坐在证人席上，法庭告知其作为证人出庭的权利、义务后，接受各方当事人的交叉询问。
（三）咨询专业技术人员
咨询专业技术人员通常是在法官对某个技术问题有一定了解但却没有足够把握的情形下，就相关专业技术问题通过向专业技术人员咨询，以查清相关技术事实的做法。人民法院咨询专业人员的技术问题通常属于本领域的常识性问题或者单纯的技术问题，解决这些问题一般不需要借助专门的技术设备，只需要专业人员通过自己掌握的专业知识并结合案件的证据材料就可以进行判断。现行法律法规没有对人民法院主动咨询专业人员进行规定，故从某种意义上说，这种做法是没有法律依据的，但是由于这种做法对及时处理案件有很大的帮助，故在实践中经常采用，而在具体操作模式上，各地法院的做法不完全相同，甚至各个案件的承办人的做法也不一样。
对涉及需要咨询专业人员的大多数案件，一般是由案件的承办法官自行选择联系专业人员。由于承办法官通常并不了解谁是案件所涉技术问题的专业人员，他们只能通过高等院校、研究机构、行业协会等组织甚至是个人关系寻找专业人员，由这些机构推荐，再由法官联系专业人员进行咨询。咨询的方式通常分为电话咨询和上门咨询，并制作电话咨询记录或者当面咨询记录；但如果被咨询的专业技术人员明确反对的，也可以不作记录。即使做了相应的咨询记录，大多数专业人员出于某种顾虑不愿意在笔录上签字。由于法律法规没有对这种咨询的程序给予规定，法官通常也尊重专业技术人员的意愿。对于某些对案件审理具有较大影响的技术事实，法官也会向不同的专业技术人员咨询，以便更准确地查明相关技术事实。
咨询专业技术人员是法官查明案件技术事实的一种方式，专业技术人员的陈述仅仅起到帮助法官查明案件所涉及的相关技术事实的作用，因此，对于是否咨询、咨询事项及咨询结果，可以不向当事人公开，但需要把咨询情况收入副卷备查。但也有的做法是，对于常识性技术问题的判断，不需将专业人员的意见向当事人公开，对案件审理结果有影响的专业人员的意见，则让当事人发表意见，由人民法院根据情况决定是否采纳。此外，咨询专业人员发生的费用，通常由人民法院解决。
（四）召开专家论证会
对于案件所涉及的一般性技术问题，法官可以主动咨询有关专业技术人员，但对于某些对案件审判结果有重大影响的技术事实，法官通过咨询专业技术人员仍不能查清的，或者法官向不同的专业技术人员咨询得到不同的咨询结果的，可以召开专家论证会。专家论证会是由法院组织的，相关专家通常也是法院负责联系的，通常要求精通案件所涉及技术领域的技术知识，能够从技术角度就案件所涉及的技术问题客观地发表意见，并能够对案件可能涉及的审判机密保密。召开专家论证会的有关费用通常由法院负担。
在召开专家论证会前，通常将当事人争议的技术问题列出，必要时还可附上相关技术资料并先行送交有关技术专家。在专家论证会上，先由案件承办法官介绍案件的基本情况，主要的焦点问题就是法院需要查明哪些技术事实，然后由专家对相关技术问题分别发表意见，法院做好相应论证记录，并作为法院审理案件的参考。如北京市第二中级人民审理百度公司诉三七二一公司因计算机软件冲突引发的不正当竞争纠纷案件中，对于地址栏搜索软件之间在下载、安装和运行过程中的冲突问题召开了专家研讨会，解决了相关技术问题。
（五）吸收专业技术人员进合议庭
《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。”人民陪审员参与审判案件，也是维护司法公正的一项重要的制度保障，有利于提高审判工作的透明度，进一步落实司法公开的原则要求。人民陪审员参与审判，可以督促法官秉公办案，帮助法官避免产生先入为主的偏见，防止法官专断。专家型陪审员更是可以利用自己的专业知识，解决审判中的疑难问题，有助于查清事实，正确适用法律。更为重要的是，代表民意的人民陪审员参与审判案件，更注重从社会道德标准的角度对案件进行评断，使司法更加贴近民众生活，反映社会的价值观念和道德准则，使裁判结果达到法律效果与社会效果的有机统一，更容易为社会公众所信任和接受，有利于维护司法权威。
我市法院在审理涉及专业技术问题的知识产权案件时，注意充分利用人民陪审员制度，根据案件所涉及的具体技术领域，吸收相关领域的技术人员作为陪审员。如北京市第二中级人民法院自1999年至2005年共陪审案件约800件，其中民事案件占40％，2006年上半年就有140件案件实行人民陪审员制度，其中陪审的知识产权案件约占10％左右。这些技术人员进入合议庭后，与合议庭其他组成人员享有同等的审判权力和职责，他们直接参与案件审理，全面接触案情，充分听取当事人的诉辩主张并可进行询问，不仅有利于合议庭对案件所涉及的技术事实做出更为客观和准确的判断，也在相当程度上克服了就单个技术问题咨询专业技术人员所导致的片面性和局限性，保证了案件审理的良好效果。如在北京市第二中级人民法院审理的海南海药集团公司诉北京京铁华龙公司涉及虚假药品广告宣传不正当竞争纠纷一案中，涉及到对药品的片剂和颗粒剂的药效等问题的判断，陪审员北京东方医院办公室主任的参与很好地解决了这个问题；又如在涉及药品制备方法专利的军事医学科学院毒物药物研究所诉北京四环制药有限公司侵犯专利权纠纷一案中，陪审员北京药品监督管理局法规处处长的参与审理，对合议庭理解把握相关技术问题提供了相当全面的参考意见。
（六）委托专家鉴定
知识产权技术鉴定，是指在知识产权诉讼过程中，为查明案件事实，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的有关技术问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。对于案件所涉及的某些较为深奥的技术知识，尤其是本领域的前沿技术，即使是本领域的技术专家也未必完全掌握。在审理这类案件时，可以依法委托独立的中介机构进行鉴定。我国《民事诉讼法》第七十二条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”
从司法实践来看，虽然解决技术问题有多种途径，但鉴定仍为解决技术问题的重要手段，也常常是解决技术争议的最后手段，特别是在涉及检验、检测项目时，鉴定往往是唯一的手段。但由于鉴定费用较高、程序烦琐且耗时过长等因素，法院对于鉴定持慎重态度，不轻易委托鉴定，而是强化当事人的举证责任，或采用咨询专业人员，让技术人员参与案件审理，启用专家陪审员等其他手段解决技术问题，导致进行技术鉴定的知识产权案件数量占审理案件总数的比例不高。从已进行技术鉴定的案件来看，其类型主要集中在侵犯发明或者实用新型专利权纠纷案件、涉及技术秘密的案件、涉及专业技术的软件纠纷案件、技术合同纠纷案件等。从委托鉴定的事项来看，主要包括客观性鉴定和主观性鉴定。客观性鉴定是指主要通过仪器、设备进行客观状况的鉴定，比如确定产品的组分、含量或者比例，分析材料的物理化学性质，测定产品的性能指标等；主观性鉴定则是指带有鉴定人主观判断色彩的鉴定，比如技术特征的等同鉴定，是否属于非公知技术鉴定等等。