——以醉酒驾驶为例
自张明宝、孙伟铭等案发生后，我国刑法理论与实务界认为醉酒驾驶行为对公共安全造成了严重的危险，应当严厉处罚。一些学者将醉酒驾驶行为放置于贝克等人主张的实在风险社会观中进行犯罪化论述。然而，通过对司法机关处理醉酒驾驶案实务数据的调查，醉酒驾驶的社会危害性并没有民众想象的那样严重，醉酒驾驶不是交通肇事的主要因素。司法实务中，一些地方司法机关纷纷采取措施将情节显著轻微的醉酒驾驶行为排除在危险驾驶罪范围之外，避免醉酒驾驶入罪的范围扩大化。为此，有必要分析立法不将比醉酒驾驶危险性更大的其他交通违法行为入罪却将社会危害行为较轻的醉酒驾驶行为入罪的原因，分析醉酒驾驶入罪在我国生成的社会背景，探讨防范醉酒驾驶风险被扩大化认识的方法，完善醉酒驾驶危险的治理机制。
一、醉酒驾驶入罪理由与现实的错位
（一）立法的威慑性与醉酒驾驶的侥幸性
张明宝、孙伟铭醉酒驾驶案发生后，社会上下要求严厉处罚醉酒驾驶行为。刑罚是最严厉的制裁措施，为强化对醉酒驾驶行为的打击，立法将原本属于行政违法的醉酒驾驶行为作犯罪处理就是希望通过刑罚威慑打击醉酒驾驶行为。且醉酒驾驶入罪一年多以来，刑罚威慑效果也已经显现，“自‘醉驾入刑’以来，全市共发生涉及酒后驾驶的交通事故122起，造成13人死亡，同比减少50%。”然而，醉酒驾驶入罪的刑罚威慑效果并没有想象的那么大。尽管醉酒驾驶已经入罪，但醉酒驾驶行为还是大量存在，特别在农村。民众之所以在醉酒驾驶入罪后还敢醉酒驾驶，其重要的原因就是侥幸心理。司法资源的有限性与醉酒驾驶的隐蔽性是醉酒驾驶侥幸心理产生的根本原因。刑罚的威慑根源于民众对刑罚的畏惧，侥幸心理根源于刑罚适用的必然性。刑罚的威慑与刑罚适用的必然性针对不同的犯罪心理，刑罚威慑不是预防侥幸心理的最佳手段。刑罚无法消解醉酒驾驶者的侥幸心理，醉酒驾驶的危险仍将大量存在。
（二）民众认为的醉酒驾驶的社会危害性与醉酒驾驶的现实社会危害性
张明宝、孙伟铭等醉酒驾驶行为造成了严重的社会危害结果，在媒体及网络针对性的集中性报道后，民众认为醉酒驾驶行为具有严重的社会危害性。然而，根据某县检察机关去年起诉的醉酒驾驶案数据统计表明，醉酒驾驶的社会危害性并没有想象的那么大。首先，从醉酒驾驶的对象看，摩托车是醉酒驾驶肇事案的主体。在该县2011年全县处理的51件醉酒驾驶案中，醉酒驾驶摩托车40件，醉酒驾驶小汽车11件。这与去年重庆市查获的醉酒驾驶对象数量统计也相吻合。醉酒驾驶入罪是以小汽车作为想象的醉酒驾驶为主体的，醉酒驾驶小汽车的社会危害性显然大于醉酒驾驶摩托车，但实践中，醉酒驾驶的对象却主要是摩托车。因此，醉酒驾驶的实际社会危害性应当要小于民众想象的醉酒驾驶的社会危害性。其次，从醉酒驾驶的时间看，醉酒驾驶多发生在晚上。根据该县去年查获的51件醉酒驾驶案数据统计，白天发生了15件（上午1件，中午11点至15点14件）；晚上发生了36件（19点至22点16件；22点至4点：13件；凌晨7件）。醉酒驾驶大多发生在夜晚，特别是深夜22点以后，在这个时间段，街面上行人不多，车辆较为稀少，醉酒驾驶对公共安全的危害较小。最后，从血液中的酒精浓度看，轻度醉酒的醉酒驾驶者较多，严重醉酒驾驶者的数量较少。从数据统计看，在所有醉酒驾驶行为中，被公安机关查获的醉酒驾驶的案件数量为：80 mg/100ml—90 mg100/ml共2件；90 mg/100ml—100 mg/100ml共3件；醉酒驾驶导致交通事故的案件数量为：90 mg/100ml—100 mg/100ml共3件。从上述数据可知，血液中酒精含量在80 mg/100ml—90 mg/100ml的醉酒驾驶行为没有造成现实的危害结果，社会危害性较轻。因此，民众认为的醉酒驾驶的社会危害性与醉酒驾驶事实上的社会危害性可能存在差异。
（三）入罪标准的刚性与司法认定的谦抑性
醉酒驾驶入罪后，公安部和最高人民检察院都曾表示要严格按照醉酒国家标准认定醉酒驾驶，血液中酒精含量达到80mg/100ml就成为醉酒驾驶入罪的刚性标准。立法将醉酒驾驶入罪目的是要严惩醉酒驾驶行为，如果司法不按此标准追诉醉酒驾驶行为，醉酒驾驶的立法目的可能落空。然而，从上述醉酒驾驶的社会危害性看，有些醉酒驾驶者虽达到国家醉酒标准，但血液中的酒精浓度不高，在行人稀少、车流量较小的深夜驾驶，没有造成现实的危害结果，将这种社会危害性较小的醉酒驾驶行为认定为犯罪有违我国刑法总则情节显著轻微不构成犯罪的总则规定。因此，一些地方司法机关在执行醉酒驾驶入罪标准时，并没有按照国家醉酒标准追诉醉酒驾驶行为，而是采取了谦抑性原则。或提高了醉酒驾驶入罪的追诉标准，或对一些情节显著轻微的醉酒驾驶行为作免予起诉或定罪免刑的处理。醉酒驾驶入罪的刚性规定在实践中没有得到认真执行，很多情节显著轻微的醉酒驾驶行为没有被作为犯罪处理。
（四）原《道路交通安全法》立法目的与执法目的的错位
原《道路交通安全法》第一条规定，“为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率，制定本法。”第六条第二款规定，“公安机关交通管理部门及其交通警察执行职务时，应当加强道路交通安全法律、法规的宣传，并模范遵守道路交通安全法律、法规。”第九十一条规定，“醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。醉酒后驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣六个月机动车驾驶证，并处二千元罚款。”按照原《道路交通安全法》的规定，原《道路交通法》立法的目的是为了维护道路交通秩序，预防道路交通违法行为，并规定了相应的执法手段及处罚措施。
法律制定得好不等于它就能较好地执行，停留在纸面上的法律，无论条款多么严密、文字表达表达多么严正，都是停留在纸面上的。真正有生命力的是运转着的、能够在现实生活中发挥功能的法律。见诸于纸面的是法律的静态表现，只是法律的外壳，法律的灵魂——使法律得以运转的动力——还主要在于法律的实施者。醉酒驾驶备受诟病除醉酒驾驶违法成本低外，一些醉酒驾驶行为被放纵外，原《道路交通安全法》执行机制失范也是醉酒驾驶大量滋生的重要原因。这种失范主要表现在：首先，执法目的被扭曲使道路交通法无法承载预防目的。《道路交通安全法》立法目的是规范道路交通秩序，并赋予公安机关行政处罚权，但公安机关的行政处罚权却被完成罚款创收任务所借用。一些公安机关给基层交警下达处罚交通违法的罚款任务，每个基层单位或者民警必须完成一定数量的罚款。在内部政策的指引下，原本是用来预防交通违法的罚款却成了执法的主要目的。原《道路交通安全法》立法目的与执法目的的错位致使执法的目的是为了罚款，违法被处罚是交钱了事；执法者忽略了对违法者的警戒与教育，违法者没有把处罚视为对违法行为的预防，缺乏对行政处罚的敬戒。执法目的扭曲致使原《道路交通安全法》无法有效承载预防醉酒驾驶的目的。其次，执法过程缺少制度保障助涨违法行为。街道、公路四通八达，且醉酒驾驶又具有相对的隐蔽性，公安机关不可能在所有的道路上长时间设卡逐一检查，司法资源的有限性决定了查处醉酒驾驶具有偶然性。一些警察为完成罚款任务严厉查处醉酒驾驶，一旦完成任务就放松执法，为醉酒驾驶留下机会。甚至一些司机还摸清了警察的执法规律，采取各种方式规避，道路交通执法制度缺失助涨了醉酒驾驶行为。最后，执法不严轻纵了违法行为。按照原《道路交通安全法》规定，对醉酒驾驶者可处以行政拘留、扣证等严厉措施，但是这些措施在实践中并没有严格执行。按规定，对醉酒驾驶行为，一般处罚措施是罚款，最重的是拘留。对于有车族来说，五百元至两千元的罚款没有任何威慑性，拘留虽有威慑性，但公安机关仅对醉酒驾驶情节极其恶劣的情形才会采用，一般情形并不适用。处罚措施轻微使醉酒驾驶违法成本较低，不足以对醉酒驾驶者形成敬畏。孙伟铭等案件发生后，公安部自2009年8月15日起在全国开展为期两个月针对酒后驾驶的专项行动，对酒后驾驶的，按照原《道路交通安全法》的规定从严处罚，坚决做到“四个一律”：对饮酒后驾驶机动车的，一律暂扣驾驶证3个月；对醉酒驾驶机动车的，一律拘留15日，暂扣驾驶证6个月；对一年内2次醉酒驾驶的，一律吊销驾驶证，2年内不得重新取得驾驶证，属营运驾驶员的，5年内不得驾驶营运车辆。“2009年8月15日至22日，全国酒后驾驶肇事事故导致32人死亡，比去年同期下降23．8%。”这说明，对醉酒驾驶，原《道路交通安全法》不是不能预防，而是执法不严，处罚措施运用不当轻纵了违法行为。
二、醉酒驾驶的客观危害不是醉酒驾驶入罪的原因
醉酒驾驶入罪理由与现实错位的关键是缺乏对醉酒驾驶社会危害性的本体性认识，一些学者盲目地将醉酒驾驶行为植入贝克意义的实体风险观下，并认为醉酒驾驶行为给公共安全造成了重大的风险。因此，分析醉酒驾驶的本体社会危害性对探讨醉酒驾驶入罪原因具有重要意义。
公安部发布的《2009年上半年全国机动车和驾驶人统计》表明，2009年上半年，全国共发生道路交通事故107 193起，造成29 866人死亡、128 336人受伤，直接财产损失4.1亿元。与去年同期相比，事故期数减少24 655起，下降18.7%；死亡人数减少3513人，下降10.5%；受伤人数减少25 734人，下降16.7%；直接财产损失减少1.2亿元，下降22.9%。与此同时，2009年上半年，全国汽车保有量为69 626 031辆，与2008年底相比，增加4 953 978辆，增加7.66%；与去年同期相比，增加8 404 281辆，增长13.73%。全国摩托车保有量为91226621辆，与2008年底相比，增加1 688 846辆，增长1.89%。与交通事故的伤亡人员下降相比，汽车的保有量却大幅增加。汽车保有量增大，单位汽车对社会造成的危害不是增加而是下降。因此，从整体上看交通事故（包括醉酒驾驶肇事）的危害不是在增加而是逐渐减小。
《1998年全国交通事故主要原因统计》表明，造成交通事故原因依次是，超速行驶、违章超车、违章转弯、逆向行驶、违章会车、酒后驾车，它们分别占交通事故总数的比例为9%、5%、3.8%、2.8%、2.5%、1.5%。《2002年全国道路交通事故原因统计》表明，超速行驶、违章超车、违章转弯、违章会车、逆向行驶、酒后驾车占交通事故总数的比例分别为，5.73%、3.81%、3.06%、2.11%、2.05%、1.33%。《2004年全国道路交通事故统计》表明，超速行驶、客货运输、无证低龄驾驶、夜间行驶成为马路四大杀手。“2005年机动车驾驶人交通违法是造成交通事故的主要原因，排在前面的违法行为分别是，超速行驶、违章超车会车、违法占道行驶、客车超员、疲劳驾驶，它们分别占交通违法总数的17.5%、7%、4%、3%、2%。”综上，从肇事原因看，超速驾驶是交通肇事的首要原因，醉酒驾驶肇事相对较少。刑法本应将比醉酒驾驶社会危害性更大的超速行驶、违章会车等危险驾驶行为规定为犯罪，却将社会危害性较轻的醉酒驾驶规定为犯罪。立法对醉酒驾驶危险的认定与生活中醉酒驾驶的实际危害存在错位，该错位间接反映出，立法不是基于醉酒驾驶的社会危害性将其规定为犯罪。