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第25章 《法律的概念》:二十世纪的法学经典

〔英国〕赫伯特·哈特著

“作者简介”

赫伯特·哈特(1907~1992),犹太人,是英国著名法哲学家,当代新分析实证主义法学的创始人,他先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律。在转向法律研习之前,哈特已获得古典语言、历史和哲学的博士学位。1933至1939年他在伦敦从事律师职业,具有丰富的法律实践经验。二战期间,他供职于英国情报机关。在工作中,他与分析哲学家赖尔(1900~1976)和汉普舍尔(1914~)过从甚密,这对他以后的法学研究有着重要的影响。战后,哈特应邀担任牛津大学哲学研究员。1952至1969年接替古德哈特就任众人瞩目的牛津大学法理学教授一职。1969年辞去这一职务,致力于著作的整理和编纂。其后任布拉塞诺思学院院长。1978年退休。1992年辞世。哈特的主要著作有《法律中的因果论》(1953年与A。M。奥诺雷合著)、《法律的概念》(1961年)、《法律、自由和道德》(1968年)、《惩罚和责任》(1968年)、《法理学和哲学论文集》(1983年)等。其中,《法律的概念》是哈特的代表作,也是20世纪新分析法学最重要的著作。新分析法学是相对于19世纪奥斯丁(1790~1859)所创立的旧分析法学而言的。

“内容精要”

《法律的概念》第1章首先摆出存在于既有法律思想中的上述三个争论问题,并表明了作者的方法论,其后各章即主要致力于解决这些问题,提出自己的新见解。其中,第2至第4章指出法律命令说或法律强制理论如何的不适当。第5至第6章阐述作者是自己对法律制度的认识及规则模式的理论。第7章分析法律规则的空缺结构并批评规则怀疑主义。第8、9两章辨析法律义务与道德义务的区别和联系。最后一章说明国际法可以适当地称为“法”的理由。以下略述之。

(1)对法律命令说的批评

法律命令说作为一种法律思想可以奥斯丁的阐述为代表。哈特细致入微地剖析了这种法律思想所包含的弊端和引人误解之处,指出它在以下方面与事实不符。首先,作为法律之定义以威胁为后盾的命令,仅在某些方面类似于以刑罚作为威胁手段的刑事法规。然而,即使刑事法规也不完全等同于这种命令,因为它不仅仅适用于别人,也同样适用于制定它的人们。其次,法律命令说还忽视了不同于刑法的其他一些法律。这些法律并不像命令,它们不要求人们去做什么,却可能授权于人们,例如授予审判权或立法权(公权力)和创立、变更法律关系的权力(私权力)。它们并不是以威胁为后盾的。再次,尽管一个法规的颁布,在某些方面近似于一个命令的下达,但是某些法律规则起源于习惯,不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。最后,法律命令说将主权者视为这一理解无法解释构成现代法律制度特征的立法权能的连续性,而且,该主权者一人或数人也不等同于现代国家的全体选民或立法机构。

哈特认为,法律命令说如此失败的根本原因在于“该理论由以建构起来的那些因素,即命令、服从、习惯和威胁的观念,没有包括也不可能由它们的结合产生出规则的观念,而缺乏这一观念,我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”。

(2)法律的规则模式的建构

哈特认为,规则的观念是阐明法律的最基本观念。人类社会存在着各种各样的规则,法律作为社会控制的一种手段,仅是社会规则之一。法律区别于其他规则的特点在于,它是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则是设置义务的规则,即要求人们从事或不从事某种行为,而不管他们愿意与否。第二性规则规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思,引入新的第一性规则,废除或修改旧规则,或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。第二性规则按其作用,又可以分为承认、改变和审判规则。承认规则确定何种规则是法律,某种渊源是否为法律的渊源,并对渊源的效力地位提供一个等级标准。改变规则授权个人或群体,给群体的生活行为或群体中某一阶层的行为引入新的第一性规则或废除旧规则。审判规则授权某些个人在特定情况下对第一性规则是否已被破坏的问题作出权威性的决定。

在哈特看来,第一性规则与第二性规则的结合,不仅是法律制度的中心,而且是用以分析曾迷惑过法律思想家的大量问题的最有力的工具。其中,承认规则是法律制度的基础,但是承认规则是一个事实问题,它存在于法官、官员和其他人的实践中。

(3)法律义务与道德义务的区别与联系

哈特反对将法律与道德之间的某种“必然”的联系作为法律中心问题的主张。他坚持一个分析实证主义法学家的根本立场,即划分“实际上是这样的法律”与“应当是这样的法律”,坚持法律义务与道德义务的区别。一条法律规则不因不符合某种道德要求而丧失其法律资格,一条道德规则亦不因某种合理性而获得法律资格。换言之,法律准则与道德准则不能互相引申。只有这样才可以避免将法律或道德作为衡量行为的最终标准的偏向。分析实证主义法学家并不像人们所误解的那样否认法律与道德之间的联系,他们只是认为“法律反映或符合一定是道德要求,尽管事实往往如此,然而不是一个必然的真理”。

哈特探讨了法律与道德之间的诸种联系,并进一步对某些道德原则和自然法作了适当的研究。

在这部著作中,作者把语义分析哲学的方法、社会学的方法以及其他研究方法有机地结合起来,从检讨以奥斯丁为代表的早期分析法学的法律概念入手,对法律的概念以及相关的其他概念,如规则、权利、义务、主权、法律的效力和实效,进行了全新的或具有初始意义的解析;富有启发地阐述了法律与道德、法律与正义、道德与正义的关系;并比较中肯地分析和评判了自然法学、概念法学(法律形式主义)、法律现实主义等西方近代以来有代表性的法学思潮。总之,这本书对法理学做出了开创性贡献,“具有振兴英美法哲学划时代的作用”。我们可以从该书的理论学说和方法中获得多方面的有益启示。

“学术评价”

《法律的概念》最集中、最系统地表达了作者的法理学思想,被学术界誉为20世纪法学的经典作品。

《法律的概念》是运用语言分析方法来辨析法律现象的成功范例。它的分析虽不能指出思想的应当取向,却能明确地表明思想的实在位置。这是《法律的概念》在方法论上的价值和意义。

《法律的概念》更以其重要的理论贡献使它成为20世纪法哲学的经典之作,也奠定了哈特在新分析法学派中的领导地位。在批判法律命令说和规则怀疑主义的过程中,哈特提出了一系列崭新的命题,如第一性规则与第二性规则的结合、承认规则、内在观点等,剖清了长时期支配英美乃至整个西方法哲学界的主流学说的底蕴与缺陷。通过对正义、道德、自然法、法律与道德关系等问题的深刻精湛的分析,揭示了由于词语混乱所掩盖的事实真相、事物之间的差别及其复杂性。同时,《法律的概念》不仅丰富和深化了当代的法律思想,而且成为西方法哲学进一步发展或转向的基础和桥梁,具有承上启下的历史作用。