11.3.1 劳动合同和专项协议
1.劳动合同的含义
《劳动法》第十六条、第十七条规定：“劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。”“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”劳动者与用人单位签订劳动合同时法律地位是平等的，但在劳动合同履行过程中，劳动者必须参加到用人单位的劳动组织中，担任一定的职务或工种、岗位的工作，服从用人单位的领导和指挥，遵守用人单位的劳动纪律、内部劳动规则和各项规章制度，同时享有用人单位的工资、劳动保险和福利待遇。
2.专项协议的含义
专项协议是劳动关系当事人为明确劳动关系中特定权利义务，在平等自愿、协商一致的基础上达成的契约。
3.劳动合同的特点
（1）劳动合同主体的特定性，一方是自然人，即劳动者；另一方是法人或非法人经济组织，即用人单位。
（2）劳动合同为双务合同，既是权利主体，又是义务主体。
与劳动者建立劳动关系的用人单位之所以能够招聘录用员工，成为劳动法律关系的主体，是因为它是依法成立、独立享有民事权利和承担民事义务的组织。无论用人单位是法人还是非法人经济组织，都具有劳动权利能力和劳动行为能力。作为法人的用人单位，其权利能力和行为能力由法人的机关或代表实现，法人机关或代表的行为就是法人组织的行为，法人组织承担其法律后果。法人机关有权代表法人进行活动，法人机关是法人的权利能力和行为能力的行使者。在我国企业，法人的执行机关和代表机关往往是重叠的，如董事长、经理既是执行机关，又是代表机关。
用人单位的法定代表人与劳动者协商签订劳动合同的行为，并不是法定代表人个人的行为，而是法人组织的行为。用人单位的人力资源管理机构及其负责人具体实施的劳动合同、各类专项协议的协商、签订、解除、变更活动，是代理法人代表机关的活动。因此，必须获得法人代表机关的授权方能进行。企业人力资源部门的代理行为，是基于法定代表人的委托授权而发生的代理行为。在我国劳动法律适用中，委托代理授权为要式行为授权，即应当以书面形式授权。代理证书是委托授权的书面形式，是由法人代表机关制作的、证明代理人的代理权及其权限范围的证明，在劳动合同管理的实践中通常称为法人授权书。代理证书应包括代理人的姓名或名称、代理事项、权限范围、有效期限、被代理人的签名盖章等。代理证书应详尽具体，不应产生歧义。
11.3.3 草拟劳动合同文本
用人单位与劳动者订立劳动合同时，通常以用人单位草拟的劳动合同文本作为协商相互权利义务条款的基础。劳动合同的内容是当事人双方经过平等协商所达成的关于权利义务的条款，劳动合同按照程序合法、内容合法的原则一经签订，就具有法律效力，不得随意废改。劳动合同的内容包括法定条款和约定条款，企业为招聘员工、协商相互之间的权利义务而提供的劳动合同草拟文本依法必须具备法定条款，同时还可以约定其他条款。
1.法定条款
法定条款是依据法律规定，劳动合同双方当事人必须遵守的条款，否则，劳动合同不能成立。《劳动法》规定，劳动合同应当具备以下条款：
（1）劳动合同期限；
（2）工作内容；
（3）劳动保护和劳动条件；
（4）劳动报酬；
（5）社会保险；
（6）劳动纪律；
（7）劳动合同终止的条件；
（8）违反劳动合同的责任。
2.约定条款
劳动合同除以上法定条款以外，双方当事人可以根据实际需要在协商一致的基础上规定其他补充条款。约定条款只要合法，就同法定条款一样，对当事人具有法律约束力。一般常见的约定条款有以下内容：
（1）试用期限。
（2）培训。双方当事人之间约定培训的条件、培训期间报酬支付方法、服务期限等。
（3）保密事项。劳动过程涉及用人单位商业秘密的，当事人应当对此加以明确规定，使之成为劳动者履行劳动合同的一项基本义务。
（4）补充保险和福利待遇。
（5）当事人协商约定的其他事项。
3.草拟专项协议
劳动关系当事人的部分权利义务可以以专项协议的形式规定。专项协议可以在订立劳动合同的同时协商确定，也可以在劳动合同的履行期间因满足主客观情况的变化需要而订立。前者通常包括服务期限协议、培训协议、保守企业商业秘密协议、竞争禁止协议、补充保险协议、岗位协议书、聘任协议书等；后者通常适用于企业劳动制度改革过程中，因为劳动制度的变化、结构调整、企业拖欠劳动者工资、应报销的医疗费或其他债务，以及因劳动者个人原因离岗或下岗而签订的专项协议书。此种专项协议书约定在特定条件下用人单位和劳动者的权利义务，此时，劳动合同中约定的权利义务暂时中止执行。
4.拟订劳动合同的注意事项
（1）依据当地劳动合同示范文本
一般是推荐使用当地示范文本，因其是依法根据当地经济文化发展的一般水平和企业管理的一般状况制定的。企业可以根据企业自身的具体情况，以示范文本为基础订立劳动合同的具体内容。
（2）劳动合同的法定条款不司或缺
为使劳动合同当事人双方的权利和义务清晰界定，并具有操作性，避免合同条文过于繁琐，可把企业依法制定的相关内部管理规定作为劳动合同的附件。
（3）条款必须统一
劳动合同的各项条款，包括专项协议所协商确定的内容必须统一，不应存在内在的矛盾，否则，该项条款极有可能成为无效条款而丧失其法律效力。例如，劳动合同的期限为3年，专项协议中的服务期限却为5年；或者约定了服务期限，同时又约定了试用期等，这些情况均属于合同条款存在内在矛盾。
5.无效劳动合同
《劳动法》第十八条规定，下列劳动合同无效：
（1）违反法律、行政法规的劳动合同（主体资格不合法，如同未成年人签订合同；内容不合法，如违反有关保证金、工作时间和方式等的规定）。
（2）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同（故意歪曲、捏造或隐瞒事实，使对方在不完全了解事实的情况下，违背自己的真实意志而签订的劳动合同；或以给对方造成伤害进行逼迫，致使对方屈服其压力，签订违背自己真实意志的合同）。
11.3.4 劳动合同的订立
1.劳动合同订立的原则
根据劳动法的规定，订立劳动合同应遵循以下原则：
（1）平等自愿、协商一致的原则。此项原则是指订立劳动合同程序要合法。
（2）不得违反法律、行政法规的原则。此项原则包括：其一，订立劳动合同的主体要合法，例如，就劳动者一方而言，除体育、文艺、特种工艺单位等因性质特殊，经审查批准可以招用未满16周岁的未成年人以外，其他行业不得招用童工；就用人单位而言，必须能够提供符合国家规定的劳动条件。其二，内容要合法，劳动合同的各项条款必须符合法律和行政法规的规定。
2.劳动合同订立的程序
（1）要约和承诺。劳动者或用人单位向对方提出订立劳动合同的建议称为要约，即一方向另一方提出订立劳动合同的要求。提出要求的一方为要约方，与之相对的一方为被要约方。被要约方接受要约方的建议并表示完全同意称为承诺，承诺一旦作出，劳动合同即告成立。这是劳动合同订立的一般程序。通常情况下，要约方往往是用人单位，用人单位通过招工简章、职业介绍机构的招聘登记等形式提出要约，要约包括工作岗位、工作任务、劳动报酬、劳动条件、保险福利等事项，以及应聘人员应具备的条件等。要约方也可以是劳动者，通过求职信、求职登记等形式提出要约。
（2）相互协商。被要约方与要约方就订立劳动合同的建议和要求进行平等协商，各自向对方如实地介绍自身的真实情况和各自的要求，在双方意愿达成一致后，协商即告结束。根据我国劳动力市场和企业的实际情况，当事人双方协商的基础往往是由用人单位提出的劳动合同草案。在协商时，应保证劳动者对劳动合同草案充分表达自己的意见和要求的权利。
（3）双方签约。劳动合同当事人双方在签约前认真审阅劳动合同文本约定的内容是否真实，是否与约定的条件一致。经确认后，劳动者本人和用人单位法定代表人签字、盖章，并填写年、月、日。法定代表人可以书面委托有关人员代理签字。如果当事人双方要求的劳动合同生效时间与最后一方签字盖章的时间不一致，必须注明该劳动合同的生效时间。
3.劳动合同的续订与变更
（1）劳动合同的续订
劳动合同续订是指有固定期限的劳动合同到期，双方当事人就劳动合同的有效期限进行商谈，经平等协商一致而续延劳动合同期限的法律行为。劳动合同续订的原则与订立劳动合同的原则相同，提出劳动合同续订要求的一方应在合同到期前30日书面通知对方。依据劳动法的规定，劳动者在用人单位工作满10年，双方同意续延劳动合同，劳动者提出订立固定期限的劳动合同的，用人单位应当与之订立固定期限的劳动合同。
（2）劳动合同的变更
劳动合同的变更是指劳动合同双方当事人就已经订立的合同条款达成一致，进行修改或补充的法律行为。通过权利义务关系的调整，使劳动合同适应变化发展了的新情况，从而保证合同的继续履行。劳动合同变更的条件是：
第一，订立劳动合同所依据的法律、行政法规、规章制度发生变化，应变更相关的内容。
第二，订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，应变更相关的内容。客观情况包括：发生自然灾害或企业事故，企业调整生产任务，企业分立、合并、迁移厂址，以及劳动者个人情况发生变化要求调整工作岗位或职务等。
第三，提出劳动合同变更的一方应提前书面通知对方，并要平等协商一致方能变更合同。
11.3.5 劳动合同的解除与终止
1.劳动合同的协议解除
劳动合同的协议解除是指劳动合同签订以后，尚未全部履行之前，由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为。依据劳动法的规定，经当事人协商一致，劳动合同可以解除。双方协议解除劳动合同时，应书面提前通知对方。由用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月；工作时间不满1年的按1年的标准发放。
2.用人单位单方解除劳动合同
（1）随时提出解除劳动合同、不承担经济补偿的条件①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，此种情况在试用期满后不再适用；②劳动合同期满或者双方约定的合同终止条件出现；③经合同当事人协商一致；④劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失，劳动者被依法追究刑事责任。当以上条件出现时，用人单位可以合法立即解除劳动合同。
前述第4款规定的条件出现时，用人单位可以以开除、除名的形式解除劳动合同，在解除劳动合同时应注意以下规定：一是从劳动者违纪开始到作出处理决定的时间间隔超过了处理时效，不能以此解除劳动合同；二是以开除的形式解除劳动合同的，要征求工会的意见；三是根据罪由法定的原则，劳动者涉嫌违法犯罪被限制人身自由、且未被法院作出终审判决期间，不能解除劳动合同，此期间用人单位也无须承担劳动合同规定的义务；四是劳动者违纪或给用人单位利益造成重大损失的依据，可以是法律、法规规定的，也可以是用人单位规定并且公示的企业内部管理规则等。
（2）提前30天以书面形式通知，并承担经济补偿责任的合同解除条件第一，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作。其中的医疗期，是指劳动者因患病或非因工负伤停止工作而治疗休息不得解除劳动合同的时限。医疗期长度根据劳动者的实际工作年限和在本单位工作年限确定，应从病休第一天开始累计计算，病休期间的公休假日和法定节日包括在内。医疗期期限的具体规定是：实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月；累计计算则按照前述期限延长1倍。实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月，累计计算则期限延长1倍；5～10年的为9个月；10～15年的为12个月；15～20年的为18个月；20年以上的为24个月。在本单位工作年限5年以上的，医疗期累计计算则分别延长6个月。）此项规定的医疗期与社会保险中的工伤保险规定的医疗期不是一个概念。工伤医疗期确定的法律依据、时限长度确定的原则、工伤医疗期的待遇等与前述医疗期不同。
第二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。
第三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能达成一致协议的。
如果上述条件出现，用人单位解除劳动合同应提前通知，支付经济补偿金。其标准为：根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给1个月工资作为经济补偿金；第二种情形最多不超过12个月；第一种情形还要视病情和劳动能力状况，发给一定的医疗补助费。劳动者非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度标准进行劳动能力鉴定，被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。
（3）经济性裁员的条件
第一，用人单位濒临破产进行法定整顿期间；
第二，用人单位生产经营发生严重困难确需裁减人员的。
当上述条件出现时，用人单位裁减人员，应向工会或全体职工说明情况或职工的意见，并要向劳动行政部门报告。
3.劳动者单方解除劳动合同
（1）劳动者可以解除劳动合同的情况
①在试用期内，劳动者可以提出解除劳动合同，并且无须说明理由或者承担赔偿责任；
②用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件；
③用人单位以暴力、威胁、非法限制人身自由的手段强迫劳动。
（2）劳动者以辞职形式解除劳动合同
劳动者以辞职的形式解除劳动合同，必须提前30天通知用人单位。劳动者如果违反劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应赔偿用人单位的下列损失：用人单位招收录用所支付的费用；用人单位支付的培训费用；对生产经营和工作造成的直接经济损失；劳动合同约定的其他赔偿费用。
此外，第三方招用未与原用人单位解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位承担连带赔偿责任。
4.不得解除劳动合同的条件
不得解除劳动合同的条件，主要是针对用人单位而言的，当同时出现可以解除与不可以解除劳动合同的条件时，用人单位应服从不得解除劳动合同的条件，即后者的法律效力大于前者。不得解除劳动合同的条件是：
（1）患职业病或者因工负伤，并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；
（2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
（4）法律、法规规定的其他情形。
5.劳动合同的终止
（1）自然终止类
①定期劳动合同到期；
②劳动者退休；
③以完成一定工作为期限的劳动合同规定的工作任务完成，合同即为终止。
（2）事故终止类
①劳动合同约定的终止条件出现，劳动合同终止；
②劳动合同双方约定解除劳动关系，或一方依法解除劳动关系；
③劳动主体一方消失（企业破产、劳动者死亡）；
④不可抗力导致劳动合同无法履行（战争、自然灾害等）；
⑤劳动仲裁机构的仲裁裁决、人民法院判决亦可导致劳动合同终止。