中国法律制度的许多问题，也正好类似这样的状况，从这个意义上来说，中国的秩序由于存在着讨价还价的因素太多，不确定，所以它经常会出现瞬间性的解体，在有些情况下会出现大规模的崩溃，而这些因素往往都是对规则本身进行讨价还价的服从所造成的，导致了超越当事入主观满足度之上的客观标准，没办法确定，而且这个趋势一旦普遍化之后，任何个人、任何集团都难以挽狂澜于既倒。所以说，超现代的泛化交换性或者市场性是一种强有力的社会结构，对社会结构的溶解剂，在这个意义上，中国法制的基本任务就很清楚了，就是为市场性、为现代市场奠定一种非市场性的基础，这就是我们要进行的目标。为了奠定这个非市场性的基础，基本作业就是要通过有决断力的国家来打破地域性的秩序，比如说打破地方保护主义诸如此类的，来打破中间共同体的阻碍，打破人际关系网络的割据，形成统一的国内市场。
在这个同时，也要通过分权制衡的制度设计，通过透明确定的法律规则以及公平合理的程序，来限制这种强大的主权国家，并且通过制度化的方式，把个人的选择、每个人在日常交涉中所进行的选择，能够变成、转化成公共选择，再反过来通过公共选择来限制个人的选择，说穿了很简单，就是这么一个东西。对中国来说，这个基本任务在相当程度上意味着要使已经生效的法律规范和判决不再广泛容许讨价还价的社会交涉，使权力体系、互惠关系都有所许可；或者说，我用一个更简洁的公式来表示，就是从汉代以来以礼入法回到苟子所说的礼法双行的状态，礼法双行的状态就是保留更大的选择空间，你可以到法院去告，到法院告你就按西方的这套制度严格去办，你要嫌这个麻烦，你觉得你有更合适的，你可以走其他的路，就是这样一种躯壳，然后你在这中间去选择。
上面我讲的其实就是中国法制现代化的必要性，我们还要考虑一下现实可行性，因为现在提到对现代法治的一些怀疑，主要是认为在中国不可行。的确，从上面我们对中国传统秩序原理进行重新审视的结果表明，要推行一种法律至上、审判神圣这么一种西欧式的法治主义的理念，在中国的确是非常困难的，但是严格地依法行政和守法奉公，我觉得并不是奢望。问题在于什么呢，以礼人法之后中国社会产生了强制与合意的短路连接，结果导致了强制不行、合意不纯这么一种尴尬的局面。所以，我们所谓要回到礼法双行，就是要实行合理的合意和正当的强制，你可以要强制，但是你的强制要经过正当化的处理，你要经过合意来解决问题，但是你的合意要经得起合理论证的洗礼，通过这种方式来形成合理化。在这种情况下，使合意能够真正成为个人的意愿自治，使强制能够真正得到贯彻落实，在这样的情况下我们知道，法治如果体现这么一种时态，是有可能的。
大家都知道，我曾经发表过关于程序意义的文章，有些人对特别强调法律程序的意义表示过怀疑，也有人对中国社会居然能够迅速接受新程序主义的观点表示吃惊。
其实，只要对中国传统的秩序原理进行一番观察和思考就会认识到，在那样一种围绕情、礼、法、权、术、势的交涉、动态和偶然的过程中，要推行法治的话，说穿了，必须从交涉的有序化开始，中国社会是这么动态的，大家都在进行交涉，你不从交涉的有序化开始，你从什么地方开始？当然从这个地方开始也就是说，把偶然性的交涉变成技术性的交涉，从偶然的非随机化处理开始，否则一切都无从谈起。要怎么样开始呢，当然是你符合程序的交涉，逐步地它就会固定了，基本上就是这么一个思路。
所以我认为，可以说传统的互动过程和现代的公众程序其实只有一纸之隔，但是这一纸之隔是两重天，是根本不同的东西，所以我不否认它有根本不同的东西，但是是一纸之隔。
我们现在做而且能够做到的，用一句俗话来说就是，捅破天窗纸说亮话，减少黑箱操作，只要减少黑箱操作，我觉得对程序的问题中国人实际上是比较容易理解的，而且在实体问题上分歧会很大，你很难达成共识，但是程序问题上，我想在座的肯定有不同意我的观点的人，但是我给大家每个人有提问的机会，你容许我还要回答你的问题的情况下，大家觉得这个安排还是可以接受的，对不对？至于你同意不同意我的观点是另外一回事，所以我觉得，在这个意义上，中国建构法制从程序这个角度入手，应该是一个现实可行的渠道，这个方面还有更多的条件逐步使中国推行依法治国的一些现实的东西。
还有一个，就是说以程序正义为中心的现代法治，在中国能否行得通的问题。其实，这个问题学者还会提出另外一个角度的问题，就是说你为什么要搞价值单一化呢，我们这个世界这么多彩，有别的模式不是很好吗，多元化的价值，而多元化的价值程序正义怎么行得通呢？像西方的那种程序正义能行得通吗？关于这一点，我需要进行一个回答。实际上，现代法治的程序论就是要以承认多元性为前提的，它是要划出一块理性讨论和决定社会整体利益的公共空间，而把难以进行理性讨论的问题全部归入私人领域，对此不做出武断的决定。
实际上，程序的正义基本上是这么一个决定，就是说价值问题我不管，我只管具有公共性的问题。既然认识到中国文化本来就具有多元化的契机，而当前社会结构转型正在加剧多元化的进程，那就完全没有理由拒绝承认程序在调整多元利益方面的决定性意义。在多元化的背景下，如果离开了程序正义，请问还可以到哪里去寻求公正的正义？你只有一个统一的共识，是一个实体的判断，你才能形成公正的正义，那么这个事情跟多元化矛盾吗？如果有一个统一的共识的话，就没有价值多元了；如果有价值多元，就很难形成一个统一的绝对价值标准，这是一个很显然的道理。在这种情况下，只有程序正义才是价值多元化的基础，你要说结构，你要搞后现代，你必须首先承认这一点，否则就谈不上，而且后现代法学一个最基本的就是通过程序的正当化，这是诺曼的理论，我前面也已经讲过。
在这个意义上，程序既是现代的，又是后现代的。在社会的多元结构比较明显的背景下，中国的传统的秩序是什么呢，是通过还报，而且我们已经说了，或者用推论了的表述，叫做还报型的制度，来自媒介不同的部分、不同的因素，在当代甚至形成了更多元化的东西了，比如说，群众路线啊、法律实行啊、审判之后的回访这样一些反馈机制。其实，这么一种上通下达的各种机制，都可以按照程序正义的原理进行改编、重组，在这个作用之后，议论和审议的合理性就可以大大增强，法律决定的民主化水准就可以大大提高，特别是现代信息技术普及之后，已经为这个提供了很好的条件。我想这个其实不用多说了，只要我们看一下因特网上的状况，实际上就可以看到中国的还报在目前的条件下，是极其容易的事情。上海第一中级法院搞的那个案件流程管理制度，我们就很明显可以看出来，包括今年高考的网络录取，我们都可以看出来，网络技术已经为程序化提供了相当好的技术条件。
总而言之，现代的民主法制在中国不仅是必要的而且是现实可行的，鉴于传统的秩序原理的特点，法制改革的基本方向是在交涉议论的相互作用的多元的动态中，通过程序和论证来形成合理的定向化的公共选择机制。所以我认为，这是一个中国建构法制的基本的立脚点，也是我们可以抱乐观态度的基本根据。
学者对话
人类的冲突有没有共性的存在
张 静：
我在几年前曾经和季卫东教授联络过，就是编那本《国家与社会》的书，邀请他为人选的文章《民间社会批判》做出一个批复性的评论。我一直没有机会当面感谢他，今天终于有机会了。
他的一些作品凡是我能够得到的，我都阅读过，如果我对他的理解不错的话，我认为他的研究超出了一个纯粹法律研究的范畴，今天这个讲座已经联系到社会史、思想史或者思想历史、思想思潮方面的一些变化，关于法律观念，关于宪政的一些观念、一些思潮的变化。他非常关注这些变化，而且他的关注非常敏锐，具有洞察力。不过我和他不同的是，我好像要比他乐观一点，因为他提到这种思潮变化的时候，我能够听出来他有一种担忧，就是对中国法学界里面反映出来的一些迹象有一种担忧。
但在我看来，事实上这个主流性的趋向还是很健康的。为什么这样说呢，因为它们的针对性不一样。比如说，刚才季教授提到说，在法学观念方面，目前有一种后现代的潮流和追求，试图解构一个形式主义的法律的系统，就是现代性法律的系统，他认为这个是一个很令他担忧的趋向。据我所知，确实是有一些教授是主张这种东西的，但是遭到激烈的批评，非常激烈的批评，特别是从学生当中。在前不久，有一个关于欧洲宪政的会议，在那个会上，我还听到来自清华法学院的同学的非常激烈的批评；在北大法学院也是这样；在我们社会学系，也有很多同学对法社会学非常感兴趣，在这些同学的发言当中，我感到主流性的趋向还是健康的。就是说，他们试图非常理性地、非常建设性地、非常开放性地推进这个法律的变革。
我觉得，这些立场和季教授还有我是非常接近的。这是一种人类的贡献，不把它分成是东方的还是西方的，如果是西方的，我们就可能没办法借鉴等等，他们承认这是一种全人类的贡献，是我们人类知识的贡献，而且我们需要尊重这种贡献。也就是说，这样的一种趋向是存在的，而且是非常主流的，所以我在这方面要乐观一些。好像今天李教授找的我这个评论人不是很适当，因为我跟他的立场比较接近，但是，我不喜欢评论的时候也说一些相同的话，所以也许您找苏力比较合适，在立场上有差异的，那就有可能通过辩论来推进一些知识，澄清一些问题，我们大家的收获会更大。
所以说评论呢，照理说应该提出一些新的问题，特别是一些批评性的评论，像前几年，我邀请他评论甘扬的时候，他纯粹给出来的是一个批评性的评论，就是针对问题的批评性的评论。在个人方面，他可以和甘扬是朋友，也可以很尊重他的知识，但是这也不影响他他对甘扬进行激烈的批判。我本人不做法律方面的研究，但是对法哲学和法社会学都非常有兴趣。以我有限的知识看起来，我愿意提出来这么几个方面，来与季卫东教授讨论，也希望能够听到他的一些意见，更专业性的意见。
根据季教授刚才讲的内容，涉及到下面一些问题。比如说，中国的法律的概念，它是一个仅仅联系到政府的事件呢，还是一个联系到所有公民的事件？它是不是一个公共性的和约或者合意的系统？它是应该根据一种力量对比来形成规则，还是根据某种公众同意的原则来建立这个基本的规则？它是不是应该有一个非常明确的确定性，一种联系性等等这些方面。这些方面他的观点我是同意的，基本上说百分之百是欣赏的，但是，我愿意跟他讨论这样的一些观点，这些观点是一些不同意他的观点的人经常会讨论的，经常会提到的。为了使他的这个研究更具有针对性，我现在愿意假定我是站在他的对立的一边。我有这么几个观点，希望引出他的一个答辩。
一个问题就是，我在举例以前，曾经阅读过一本后现代法哲学方面的书，这本书讨论了形式主义法律，也就是现代的这种理性的形式主义法律的缺陷，它认为这个缺陷最主要是没有办法证明实质的正义，因为正义问题对法律来说，相当相当的重要，所有法律的建设实际上基本都是为了维护人类的正义。我的印象当中，给我很深的印象是它在攻击现代法律，也就是理性的法律，或者说形式主义的法律的时候，也就是季卫东教授刚才在极力捍卫这种法律的传统的时候，他提出来的一个主要的论据就是，这个形式主义的法律没有办法产生，或者是体现，或者是证明实质正义，就是它实际解决不了实质正义的问题。因为有的时候，多数人同意可能是一个非正义的东西，比如苏格拉底的判决，大家举手表决通过给他处死，但这可能是一个罪恶，不是一个正义的东西，让他活下来也许是正义的。但是，通过一个大家都同意的程序来进行的结果最后就是这样的，这是我顺便提到的一个例子。当然，这不是后现代的法哲学教授提到的例子。所以说，可能季卫东教授在捍卫自己理论的时候，要辩论的问题是程序如何体现实质，比如说，人类所追求的正义、安全、善、伦理、平等这些东西，就是说当我们在追求一种法律形式的时候，我们怎么样让这些形式来体现我们追求的实质的正义的实际问题，如果回答了这个问题，我相信可能会使对方更心服口服一点，这是一个问题。