著作权专题
作品及其保护范围
陈锦川
《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。从这一定义出发，一般认为，著作权法保护的作品必须具备以下条件：（1）必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作；（2）必须具有独创性；（3）必须能够以有形的形式复制。有的观点认为，作品的内容合法也是构成条件之一，即作品的表现形式应当符合法律的规定。
一、独创性
（一）独创性的要件
独创性要件在作品的构成要件中是最重要的，它也是审判实务中经常遇到且较难以把握的问题。
独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，不是对已有作品的模仿、抄袭。对独创性的理解，要把握以下几点：
1.独创性包含“独立完成”和“创作性”两个方面的内容
独创性的第一个方面内容是“独立完成”，即作品源于作者，是由作者通过独立构思、创作产生的，而不是来自模仿、抄袭他人的作品。因此，完全复制自他人作品的，不具有独创性。从另一个角度理解，“独立完成”并不要求专利法中的新颖性，即使作者创作的作品与先前他人创作的作品雷同，只要该作品是作者独立创作产生的，该作品不丧失独创性，两部作品可以同等地产生著作权。正是在这个意义上，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”
独创性的第二个方面内容是“创作性”，即要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或者说作品中存在有作者的取舍、选择、安排、设计等。作者是利用文字、声音、色彩、线条等媒介或符号把思想、主题、人物、情节等各种要素串联起来，安排好这些关系。不同的人做法不一样，体现出了作者的选择、判断和个性。
在判断是否有独创性时，应从上述两个方面来考虑。仅独立完成，即使完成过程中经历了艰辛的劳动，如果没有体现出作者的取舍、安排，也不具有独创性。在王继明诉王强华、中国大百科全书出版社侵犯著作权一案中，原告主张其对《全国万家出版发行名录》享有著作权。该名录是原告花费4年时间、搜集全国出版报刊发行等单位相关信息后编辑出来的。该书包括出版社、音像出版社、报社、杂志社、国家书刊印刷定点企业、新华书店、二级批发零售单位七大部分，排列按邮政编码/单位名称/地址/电话/联系人的顺序。法院没有支持原告的主张，而是认定该书不构成作品，因为“虽然原告付出了资金、劳动和时间，但这不是著作权法所规定的具有独创性的智力创作”。
2.独创性是指表达的独创性，即独创性存在于有作者个性，有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中
作品是思想的表达。表达是为了将思想传达于外，利用文字、声音、色彩、线条等所组成的符号形式。著作权法只保护思想的表达，不保护被表达的思想。因此，独创性是指表达的独创性，独创性存在于有作者个性，有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中，而不是体现在思想里面。我国著作权法第三条所规定的文字作品、口述作品、音乐作品、美术作品、摄影作品等作品就是按照作品的表达形式来分类的。
因此，在判断是否有独创性时，应从表达中寻找，应看表达中是否有作者的取舍、选择、安排、设计，而不是离开表达看其创意、思想、情感、对象等其他方面。
司法实践中，经常遇到仅以产品或设备为内容的照片主张著作权的案件。对这些照片是否是作品，认识不一，审判结果不同。刘建章、李元成：《抄袭他人产品说明书构成侵权》，载《人民法院报》2006年5月16日。法院认为：照片不能算是艺术作品。认为不构成作品的一个理由是，这种照片拍摄的是设备，没有什么内容，无艺术性，故缺乏独创性。这种观点的错误在于把独创性的对象搞错了。对于摄影作品而言，其独创性体现在画面上，但不局限于画面，更主要的是拍摄照片的人当时拍摄时对角度的选择，焦距、光圈的设定，快门曝光的选择等各方面。另如关于MV是否构成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品时，有人认为MV不具有独创性，因为看不出有导演的活动。笔者认为在独创性上他们有一种理解上的误区，独创性在电影里主要在于画面的安排、拍摄角度的选择，体现在表达形式上。
3.独创性的要求不高
我国著作权法没有对独创性的标准作出规定，因此对独创性要求高还是低，理论上有争议，实践中也有不同的做法。笔者认为，不应对独创性提出高要求，因为“高”本身就是一个难以把握的标准。只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有了独创性。从实务角度，这样的标准也容易把握和统一。
实践中经常遇到的产品说明书，有观点认为，产品说明书的内容受限于机器的功能、构造、相关标准，简单的说明书是对机器的功能、结构的客观反映，没有独创性或者独创性很低，不构成作品。这一方面是受到所谓“表达唯一”原则的限制，另一方面也是对独创性提出了过高的要求。因为，产品说明书确实是对机器功能、构造的客观反映，但是如何表达出机器的功能、构造、参数等，仍能体现出作者的取舍、选择、安排、设计。可以做这样的假设，让不同的人来写相同产品的说明书，不同的人的描述肯定也是不一样的，因此也就体现出了各自的独创性。
4.独创性与作品的文学、艺术或者科学价值无关
作品的独创性不要求作品必须具备较高的文学、艺术或者科学价值，即作品的独创性与作品的文学、艺术或者科学价值无关。“法律上的独创性标准不含对艺术价值的评判，只要表达由作者独立完成，并能够体现一定程度的选择、安排、设计、组合，就是法律上的作品。即便从艺术的角度看来系滥俗之作，亦不妨碍该作品在法律上的可保护性。”
在这一问题上，从事文学、艺术工作的人可能难以接受，他们会对那些不具文学、艺术性的所谓作品提出强烈质疑。但是，从法律角度，优秀作品与蹩脚作品无差别地受到保护。在大学学生王文喜诉作家何建明侵犯著作权案件中，王文喜主张对其写的《我的成长之路》享有著作权。该文是王应学校关于要把贫困学生的情况告诉社会、以求社会支持的要求，以平铺直叙的方式讲述了本人家境的贫困和艰难的求学过程。何建明辩称，王文喜的材料没有任何文学创作，不是作品。法院认为：作品的独创性并不要求作品具备较高的文学、艺术或科学价值，其与创造水平没有关系。该文符合作品的构成要件，受著作权法保护。北京市高级人民法院（1999）高知终字第64号民事判决书。
（二）独创性判断的具体运用
在有些情况下，有些表达的独创性是显而易见的，容易认定；但有时，则难以仅凭主张权利的客体本身直接做出判断。在这种情况下，从实践出发，可以通过分析是否存在多种表达的可能性，或者比较几种表达的差异性、表达是否有艺术性等几个角度来判断是否有独创性。
通过分析，如果存在着多种表达的可能性，则可以认定该表达具有独创性。
中国社会科学院语言研究所诉王同义、海南出版社侵犯著作权案就涉及到原告的《现代汉语词典》的释义是否具有独创性的问题。被告认为，普通汉语语词义项的释义没有独创性，不能成为著作权法保护的客体。理由是：在普通汉语语词义项的释义上设置著作权，鼓励释义多样化，不仅受到“选择范围有限”的限制，更存在鼓励混淆义项概念的隐患，与规范汉语词语和净化语言环境的要求相背离。被告的理由似乎很充分，因为，人们对词的词义应有共识，才能交流，所以表达形式应该非常有限。法院在判断释义的独创性时，考虑了三个要素：（1）要了解现代汉语词典的编纂过程；（2）要搞清楚《现代汉语词典》的释义与先出词典的释义有哪些区别；（3）了解词典编纂的特点和规律。就第（2）点，法院把《现代汉语词典》与先出词典做了比较，发现就同一义项，虽然都有共识，但实际上存在着多种解释的可能性。以“做”为例：
“做主”——《现代汉语词典》：对某项事情负完全责任而做出。《王云五大辞典》：A.出主意；B.决定。《白话辞典》：出主意决断事情叫做主。
“做圈套”——《现代汉语词典》：预先设计好一套让人上当受骗的计策。《王云五大辞典》：预定陷害人的恶计。《白话辞典》：预定陷害人的算计，使人投入，叫做圈套。
显然，几个不同的词（辞）典对“做主”、“做圈套”的解释的最终表达是不一样，虽然解释出来的意思、词义一样。
另外，词义的释义也是有发展变化的，比如对“大智若愚”的解释，《现代汉语词典》的几个版本就不一样，77年解释为：指很聪明的人在表面上好像愚笨，像有点小聪明的人锋芒毕露。78年版为：指有智慧有才能的人，不显耀自己，外表好像愚笨。
通过这样的比较，可以看出，对同一个义项，不同的词（辞）典有不同的表达形式，也完全可以有不同的表达。
但某些释义的表达没有可选择性。在汉语词典中，包括在《现代汉语词典》中，有部分释义是用同一、近义词释义，或者拆词释义、用对释语素义的方法释义，或者对称谓词、时间词及词义简单的词进行释义。如“早上”，《现代汉语词典》是“早晨”，《中华国语大辞典》也是“早晨”，这是用同一、近义词释义的结果；“贪财”，《现代汉语词典补编》是“贪图钱财”，《中华国语大辞典》也是“贪图钱财”，他们都采用了拆词释义、用对释语素义的方法来释义。这种义项的释义，其表达形式非常有限，不存在多种可能性，则运用“表达唯一”的原则，认定不具有独创性。北京市第一中级人民法院（1993）中民知初字第2911号民事判决书，北京市高级人民法院（1997）高知终字第25号民事判决书。
通过比较，如果某一表达与其他表达相比存在着差异，则可以认定该表达具有独创性。
辞海编辑委员会、上海辞书出版社、方诗铭诉王同义、海南出版社侵犯著作权案就涉及到《辞海》中的《少数民族分布简表》是否构成作品的问题。该表分民族名称、主要分布地区两栏。在民族名称栏中，该表按照国家对少数民族承认的时间先后排列了我国55个少数民族；在主要分布地区栏，该表对各少数民族的分布地区进行了选择，并按民族在各地区的人口数的多少为顺序对民族分布地区作了排列。被告主张该表没有原告的创造性智力劳动成果。法院对该表与同类表做了比较，发现：该表与先出同类少数民族分布表相比，或者在民族的排列次序上不同，或者在选取的分布地区、分布地区的排列顺序上不同，或者完全不同。法院认定：尽管该表的编制需要的创造性劳动较少，基本数据取自客观事实或公有领域，但它在编排方式上仍有许多可选方案，如民族的排列可按人口数、按分布地区、按汉字笔画、按国家承认先后、按英文字体等，根据编著的目的、读者的研究兴趣，这类表格的编排，能够表现出差异性，不是只有唯一表达形式的“事实作品”。该表有独特的编排方式，有自己考证的结果，是作者独立完成的作品，符合著作权法中规定的作品应具有原创性的条件。北京市第一中级人民法院（1995）一中知初字第63号民事判决书，北京市高级人民法院（1997）高知终字第21号民事判决书。
通过比较差异性寻找独创性，在北京首饰厂诉曾一兵、广东省珠海市翡翠宝石首饰有限公司侵犯著作权案中也得到运用。北京首饰厂为制作北京故宫太和殿里的金銮宝座的工艺品，画了外观设计草图，该外观设计草图以太和殿内皇帝宝座及周围器物为原型。发生争议的问题是该外观设计草图是否有独创性。一种观点认为外观设计草图以客观存在的实物为对象，是模仿，原物是什么，草图就要体现什么，故没有独创性。为查明事实，笔者作为承办法官拿着草图找到了一故宫老专家。该专家指出，该草图与实物只是形似，差别很大，比如草图里屏风上画的九条龙与真实的九条龙不同；另外，真的九条龙是不同朝代的龙，是不同的，而外观设计草图上的龙完全一样。通过比较，我们认为，该草图的表达与客观之物存在差异，体现了作者的取舍、选择、安排、设计等。
通过观察，如果表达显示出艺术性的，可以认定该表达具有独创性。
有一个侵犯著作权的案件，原告主张享有著作权的作品是“纸石头”、“纸南瓜”和“纸人石头”。“纸石头”的制作方法是：用石膏糊在真石头上制成阴模，在阴模的内壁上糊3～4层纸，把纸割成几部分取下来，再粘上制成；“纸南瓜”的制作是：直接在真南瓜上糊3～4层纸，把纸割成几部分取下来，再粘上制成；“纸人石头”的制作方法也一样。这些“纸石头”、“纸南瓜”和“纸人石头”是否有独创性呢？因为，它们全都是以真实存在物为原型制作的，在线条等方面上似乎没有表现出作者的取舍、选择、安排、设计等。北京市朝阳区人民法院为此召开研讨会，邀请著作权法及有关专业方面的艺术家、专家进行研讨。艺术家认为，这种艺术创作形式确实存在，虽然水平比较低，但有独特性。把实物和这些“纸石头”、“纸南瓜”和“纸人石头”放在一起观察，后者虽然是以实物为原型，但明显不是真实的南瓜、石头，而且给人一种艺术的感觉。因此，研讨会最终认为：这是一种艺术的创作形式，可以作为作品保护。