五、现有技术抗辩性质的法律意义
或许有人认为，既然不论是优先适用现有技术抗辩，还是先进行专利与被控侵权物的比较，都可得出相同的结论，那么，探索现有技术抗辩的性质就没有实际意义。笔者对此不能苟同。
专利侵权诉讼是一种特殊的民事诉讼，专利的存在是专利侵权诉讼的基础和前提。如果失去了专利权，就没有专利诉讼而言。专利侵权判定是以“专利权利要求”为中心的诉讼活动，这也是我国专利法明确规定的。现行专利法第五十六条，新专利法第五十九条，都规定专利的保护范围“以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”如果优先采用上述第一组方式进行比较，体现了以专利为中心的思想，其比较的结果可能是“不侵权”或“侵权”，也可能是“视为不侵权”。无论侵权是否成立，都是“以权利要求的内容”作为参照物比对分析；对于“视为不侵权”，则也表明是在先落入专利保护范围的前提下，又属于现有技术。这样做的好处是，尊重专利权的基础，体现了公众有正常使用现有技术的自由。因此，笔者认为，以专利权利要求为中心，以本文所述的第一组优先进行比较，更符合法理。而优先适用现有技术抗辩，实际上是以现有技术为中心，这样做显然偏离了“以权利要求的内容”确定保护范围的法律规定，在缺少专利参与比对的情况下，得出不侵权的结论，有违“专利权推定有效”的原则。
这里，我们可以从司法实践中的具体案例寻找进一步的启示。在何伟斌诉文忠电子有限公司专利侵权纠纷案参见温州市中级人民法院（2002）温经初字第295号民事判决。中，法院与原告何伟斌对如何适用现有技术抗辩及相关的比对方法持完全相反的观点。一审法院温州市中级人民法院在庭审中将被控侵权产品与本案专利的权利要求进行了分析比对，认定被控侵权产品完全覆盖了本案专利权利要求1的全部技术特征，而在判决中却作出“如果被控侵权产品使用的是公知技术，就没必要把被控产品和专利技术相比对”这样的论述。二审法院认为，参见浙江省高级人民法院（2005）浙民三终字第220号民事判决书。需说明的是，本文在引用时，略有改动，如“公知技术”改为“现有技术”，在被告提出现有技术抗辩的情况下，将被告的技术与现有技术进行对比时，不仅应比较被控侵权产品的技术有否为对比文件所披露，而且在两者有关技术特征有所不同的情况下，还要比较被控侵权产品的区别技术特征更靠近于专利技术还是现有技术。
本案中，尽管一审法院认为“没必要把被控产品和专利技术相比对”，但实际上两级法院都涉及到了专利技术与被控侵权产品的比对。二审法院特别强调，在被控侵权产品的技术特征与对比文件有所不同的情况下，还要比较被控侵权产品更靠近于专利技术还是现有技术。
二审法院提及的“靠近论”，可以追溯到2002年。有法官认为，“在具体适用自由公知技术抗辩原则时，如果被控侵权的技术与自由公知技术完全相同，则较易做出判断和处理。困难在于那些处在已有技术与专利技术之间的被控侵权的技术。”参见刘继祥：《试论专利侵权诉讼中等同原则的适用》，载程永顺主编：《专利侵权判定实务》，法律出版社2002年版，第87～88页。针对上述困难，该法官给出的建议是：“对专利技术、被控侵权技术、自由公知技术三者同时进行比较，如果被控侵权技术更靠近专利技术，则判定为等同侵权成立；如果被控侵权技术更靠近自由公知技术，则判定自由公知技术抗辩成立。”按照上述“靠近论”，需要对“专利技术、被控侵权物、现有技术三者同时进行比较”，这至少说明“以专利权利要求为中心”得到了某种程度的肯定。但“靠近论”的逻辑缺陷在于其采用了“两分法”，即“靠近论”认为被控侵权物如果不属于专利技术，就一定属于现有技术。殊不知，即使被控侵权物更靠近专利技术，仍不能排除被控侵权物落入现有技术范围。因此，被控侵权物更靠近谁并不重要，重要的是坚持“以专利权利要求为中心”的原则，认清现有技术抗辩的法律性质属于侵权例外抗辩，就不存在“靠近论”的误区。
六、结语
专利侵权诉讼本质上是“以专利权利要求为中心”展开的民事诉讼。“现有技术抗辩”制度的引入，不能背离“以专利权利要求为中心”的基本原则，因此，不应允许“现有技术抗辩”的优先适用。我们还可以反证，在“现有技术抗辩”优先适用的情形下，如果得出抗辩成立的结论，实际上还存在着“被控侵权物未落入”或者“已落入专利保护范围”两种可能：如果被控侵权物未落入专利保护范围，就应该明确得出“不侵权”的结论。这样一来，所谓的“现有技术抗辩”，其实就是“不侵权”抗辩，这种情形就没有必要再冠以“现有技术抗辩”。反之，如果被控侵权物落入专利保护范围，如果法律没有例外的规定，就应该得出“侵权”的结论；只是由于新修改的专利法有“现有技术抗辩”的规定，使得被控侵权人还存在摆脱“侵权”的可能，可见，这是一种法定的例外情形。
综上，“现有技术抗辩”的法律性质属于“侵权例外”抗辩。在专利侵权判定中，必须“以专利权利要求为中心”。当被控侵权物与专利权利要求对比之后，如果被控侵权物落入专利保护范围，才有“现有技术抗辩”适用的余地。而“现有技术抗辩”优先适用的观点，无视“现有技术抗辩”属于“侵权例外”抗辩，造成专利法基本概念的混淆。笔者认为，尽管新修改的专利法引入“现有技术抗辩”，但并不意味着现有技术抗辩不受任何限制。至少，“只能采取一份单独的对比文件，或者是两份以上对比文件的‘显而易见的简单组合’”的限制是有一定合理性的。可以预计，新修改的专利法实施后，将“现有技术抗辩”限制在什么范围还有待司法解释作出解答。
商标权专题
论驰名商标司法认定的基本原则及方法
一、驰名商标司法认定的背景
2001年，最高人民法院先后通过关于审理域名、商标纠纷案件适用法律的司法解释，明确了人民法院可以根据当事人主张和案件审理需要认定驰名商标的职能。此后，各地法院依法认定了一定数量的驰名商标，保护了驰名商标注册人的合法权益，产生了良好的社会效果。但是，司法认定中也出现了一些新情况、新问题。如有的当事人因对驰名商标认定工作不了解而错误申请认定；有的则故意虚构案件而申请认定；有的法院对认定标准把握过宽，对不符合法定驰名标准即不驰名的商标认定为驰名商标；有的不严格审查认定的必要性，对不需要认定的给予了认定，如在被控侵权商品或服务与原告注册商标核定的商品或服务相同或类似的情形下，仍认定为驰名商标等。上述现象使驰名商标司法认定制度出现了异化，产生了不公平竞争，损害了真正驰名商标权人的利益，损害了消费者权益，也损害了法院的形象和权威。因此，实践中迫切需要加强对驰名商标司法认定工作的规范，严格标准，正本清源，使该项制度真正在符合立法目的并促进地方品牌经济健康发展的前提下得以健康实施。
与目前驰名商标司法认定制度实施中出现异化现象相对应，我省法院多年来一直严格依照法律条件和标准开展驰名商标司法认定工作，依法认定驰名商标19件，依法有效保护了驰名商标权利人的合法权益，促进了品牌战略的顺利实施，维护了司法认定的公信力，并积累了宝贵的审判经验。2006年底，我省法院严格依法认定驰名商标相对成熟的做法正式形成。2007年1月，在全国知识产权审判工作座谈会上，我院以大会发言形式介绍了我省法院严格依法认定驰名商标的工作经验。同时，完成了全省法院以及省法学会关于驰名商标司法认定的重点调研课题。2007年6月，我院制定并下发了驰名商标司法认定判前审核制度，要求各中院对拟认定驰名商标必须在判前报省法院审核，进一步完善了严格依法认定驰名商标的工作经验。
二、驰名商标司法认定的基本思路
一是准确把握司法认定的原则。在驰名商标司法认定中坚持被动认定、个案有效原则、域内驰名原则、因需认定原则以及从严把握原则。
二是准确把握商标驰名的标准。对商标法第十四条规定的标准进行了细化。
三是加强对司法认定必要性的审查。分析双方商品或服务的类别以及侵权是否成立。对于双方商品或服务相同或类似的，或虽然不相同或不相类似，但侵权不成立的，避免认定驰名商标。注意从商标的显著性、商标知名的程度和范围、相同商标注册的数量以及双方商品或服务的关联程度几个方面来分析侵权是否成立。
四是加强对当事人恶意申请认定的防范。主要做法是依职权核实有关证据和事实；不适用调解认定驰名商标；原告要求多个驰名商标的不予支持；禁止原告规避一般侵权行为而寻求跨类保护。
五是加强对司法认定工作的监督和指导。明确司法认定案件的诉讼管辖；加强对司法认定工作的指导；建立司法认定判前审核制度；建立司法认定信息报送和备案制度。
三、驰名商标司法认定的基本做法
在驰名商标司法认定工作中，始终坚持正确导向、严格标准、确保质量的精神和要求，保证驰名商标司法认定工作符合法律和政策的目的和精神，有效防范权利滥用和驰名商标司法认定制度的异化。
做法之一：准确把握司法认定的原则
在驰名商标司法认定中始终注意把握以下主要原则，明确驰名商标司法认定的界限和基本尺度：
一是坚持被动认定、个案有效原则，加强对司法认定被动性的审查。认定驰名商标不是给予荣誉，而是基于保护的需要，是为了解决当事人之间存在的实际纠纷、保护驰名商标声誉不受损害或被攀附利用。因此，只有在当事人之间存在争议，且商标权人因为扩大保护需要时，才有可能启动司法认定程序，法院不依职权主动认定。同时，认定的驰名商标仅对个案有效，并非永久驰名，在其他案件中不直接作为证据采用和当然认定。除非对方当事人没有异议，否则要重新启动认定程序，对该商标在侵权行为前一段期间是否驰名进行全面审查。我省已认定的19件驰名商标，均坚持被动认定、个案有效原则，法院未依职权主动认定，体现了司法认定的被动性、中立性，防止驰名商标司法认定制度被滥用。
二是坚持域内驰名原则，加强对商标知名度地域性的审查。我们要求当事人主张的驰名商标必须在我国境内驰名，在“霍尼威尔”、江苏省无锡市中级人民法院（2004）锡知初字第61号民事判决书。“BenQ”、江苏省苏州市中级人民法院（2006）苏中民三初字第0068号民事判决书。“柯达”江苏省苏州市中级人民法院（2005）苏中民三初字第0213号民事判决书。等涉及境外驰名商标认定的一些案件中均体现了这一原则，要求权利人提供其商标在境内知名、宣传、注册或使用等方面的证据。坚持该原则主要考虑到，一个商标只有在中国境内驰名并获得较高声誉，才有权获得特殊保护并禁止他人使用。世界贸易组织TRIPS协议第16条、保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织通过的“保护驰名商标联合建议”（以下简称“联合建议”）第2条第(3)项，以及国家工商总局2003年制定并颁发的《驰名商标认定和保护规定》均确立了商标驰名的地域性标准，规定驰名商标应在请求保护国地域内为相关公众广为知晓并享有较高声誉。同时，国内其他法院也采用此标准。如北京市第二中级人民法院在美国汽车配件总公司诉北京三爱锐星汽车配件有限公司商标侵权案，以及在STUSSY股份有限公司诉国家商标评审委员会商标撤销案中，法院认为原告虽然提供了大量证据材料证明该公司及其产品在国外的销售情况和知名度，但应当考虑并提供该商标在请求保护国地域范围内的驰名程度，包括相关公众对该商标的知晓程度、相关宣传工作的程度和范围等方面证据。