1.以德日刑法为基础的危险犯危险的判断
有学者主张以客观危险说为基础,且对之进行修正,并在一定情况下兼取具体危险说对危险犯危险进行判断。具体方法是,“以行为时存在的所有客观事实为基础,并对客观事实进行一定程度的抽象,站在行为时的立场进行判断,判断的标准是科学的因果法则;但根据科学的因果法则判断为不具有侵害法益的危险,而从公民的法感情来看需要进行处罚时,则以一般人的认识为标准进行判断。”也有学者认为,“具体危险结果应该以行为后(事后)所调查的一切事实(包括行为人事前所了解的事实)为基础,以科学的一般人认识水平为标准,站在行为时(事前)的立场上,判断实害发生的可能性。”也有学者认为,不能犯学说所涉及的危险判断是就行为本身是否具有侵害法益的危险性而言的,也就是说,这种判断归根结底仍然是对行为属性的判断;而危险犯中的危险状态的判断则是就行为是否造成了法益侵害的危险而言的,也就是说,这一判断实际上是对存在于行为之外的客观事实的判断。因此,将不能犯的学说不加任何区别地直接适用于危险状态的判断是一种理论上的错位。但是作者又认为,只有确认行为本身具有侵害法益的危险性前提下,才有讨论危险状态是否出现这一问题的余地。但在具体论述危险判断方法时,作者却又采用了判断不能犯与未遂犯区分的各种方法。如危险状态的判断资料、危险状态的判断时点、危险状态的判断基准。
2.立足于我国犯罪构成体系的危险犯危险判断
有学者立足于我国刑法理论对具体危险犯危险进行判断。有学者认为,“无论哪一种形式的危险,对其危险性有无的确定,都必须既要结合法律规定,又要考虑具体案情。必须结合案件的具体情况,实事求是地进行分析。”也有学者认为,“具体危险的确认根据,既包括对危险行为,也包括对危险结果的判断。我们对具体危险的判断应坚持‘一般人标准与科学标准相结合’的判断标准。也就是说法官在判断具体危险是否发生时,既要考虑一般人的常识,又要参考专家的鉴定结论(科学上的判断)。一般人标准,在一般情况下可以给我们提供一个参考,提供一个考虑问题的基本要求,但决定因素是科学标准。”
3.德日危险犯危险与我国危险犯危险判断的差异
我国刑法学界主要从两个角度对“危险”进行界定,即客观实害角度和法益侵害角度,亦即事实角度和价值角度。前者是指实害结果的可能性;后者是指法益侵害的可能性。德日刑法采取三阶层犯罪构成体系,该当性要件对危害行为是否符合犯罪的观念性形象进行判断,违法性要件对危害行为是否具有实质的违法性进行判断。德日刑法危险犯产生于违法性判断,危险犯的“危险”反映危害行为对法益侵害的威胁。我国采取平面耦合的犯罪构成体系,犯罪构成作为识别犯罪的工具,连接着犯罪事实与刑法规范。危害行为发生后,首先判断危害行为是否符合某犯罪的观念形象,如果危害行为符合犯罪的观念形象,进而需要对危害行为进行实质的法益侵害评价。有学者认为,“犯罪构成的实践运用过程,是一个从对犯罪构成规格模型的认识和理解开始,结合对犯罪事实的评价和判断,到运用犯罪构成这一规格模型来分析、认定犯罪事实的规范评价、进而确定犯罪事实法律性质的过程。”在我国犯罪构成体系下,危害行为符合犯罪观念形象的判断与危害行为实质违法性的判断没有界分,混合在一起,但德日刑法却把符合犯罪观念形象的判断和实质违法的判断分开在该当性要件和违法性要件中分别判断。因此,在我国刑法中,犯罪构成既要承担事实认定的功能(判断危害行为是否符合犯罪的观念形象),又要承担实质违法性判断的功能(判断危害行为是否侵害法益)。
(三)我国危险犯“危险”的双重含义
我国犯罪构成既要承担事实认定的功能,又要承担价值判断的功能,危险犯作为一种独立的犯罪类型,在作为识别犯罪的工具时也应当具备这种功能。危险是指有遭受损害或失败的可能性。在我国刑法中,分则对危险犯的危险已作具体的规定,只需对生活中的危险按图索骥一一比对即可认识。但生活千姿百态,生活中的一些危险与刑法分则规定的一些危险在外观上可能具有相似性,如合法的爆炸行为造成的危险与作为犯罪手段的爆炸行为造成的危险在外观上完全一致。因此,不是行为一旦造成特定的危险状态就构成犯罪,刑法把造成某危险的行为规定为犯罪,危害行为除需要造成某种危险状态外,该危险状态还必须符合一定的价值要求,亦即危害行为还必须对特定的法益造成侵害的危险。如果危害行为造成了法益侵害的危险,事实状态的危险则获取了刑事违法性的评价;反之,则否。例如,合法爆炸行为造成的危险没有对公共安全造成侵害的危险,故这种爆炸行为是合法的;如果爆炸行为被作为犯罪手段,一旦实施爆炸行为,危害行为造成的危险状态则使公共安全受到侵害的危险,该爆炸行为就构成犯罪。从犯罪构成角度,危险犯作为一种犯罪认知方式,危险犯的危险既是认识生活中危险状态这种事实的载体,又是判断危险状态是否侵害法益的标准。在事实认定方面,危险是指危害行为造成了实害结果发生的危险状态;在价值判断方面,危险是指危害行为造成了法益侵害的威胁。因此,我国刑法危险犯的危险既要反映危害行为是否造成了特定的危险状态,又要反映危害行为是否造成了法益侵害的威胁。“危险”具有双重职能,片面强调其中之一都有失偏颇。
在事实认定层面,危险是指危害行为造成了实害结果发生的可能性——危险状态。“所谓认识,无论是自然科学认识还是社会科学认识,都是对客体(自然客体或社会客体)本身的某一方面的本质和规律的认识,认识是不依主体的存在为转移的。”因此,危害行为是否导致了危险状态是客观存在的,不以主体认识能力的差异而不同。例如,判断破坏交通工具行为是否足以导致交通工具倾覆,需要根据破坏的对象而定。如果破坏窗户或者挡风玻璃则不能导致交通工具倾覆;如果破坏刹车装置,则具有导致交通工具倾覆的危险状态。事实表现为规律,规律不因主体认识能力、客观环境的变化而有所不同。
但是危害行为是否对法益造成了侵害的危险则是一种价值评价。“评价的对象不是客体,确切些说,不是客体的实体属性,即不是客体本身的本质和规律,而是客体的价值属性,或客体与主体的需要关系。评价所探讨的是客体的社会意义。评价依认识主体之间的意识为转移。”评价完全是主观的活动,它不是一种经验分析,而是借助于内心体验的类推。评价的主观性完全取决于它所要领会的对象的自我性。正因为评价主体认识的差异,不同主体对危害行为是否造成法益侵害危险的认识不尽相同。以破坏大型拖拉机为例,破坏大型拖拉机是否侵害不特定或多数人的生命、财产安全,仁者见仁、智者见智。从大型拖拉机使用场所看,拖拉机一般用于农村生产活动,在这些活动场所,大型拖拉机一般不危及公共安全。但从大型拖拉机的使用效能看,大型拖拉机功率相对较大,可能被用于载客,一旦发生事故,会导致不特定或者多数人生命、财产安全遭受侵犯。从这个角度看,大型拖拉机又会危及公共安全。事物的属性从不同的角度审视所得的结果可能不尽相同,不同主体基于各自的判断标准对破坏大型拖拉机刹车装置是否对法益造成侵害危险的评价也可能不同。
自觉区分“危险”的事实层面与价值层面,审视危险的不同层面对认识我国刑法危险犯的“危险”有重大意义。首先,有利于厘清我国刑法危险犯与德日刑法危险犯的区别。我国犯罪构成体系与德日犯罪构成体系具有较大差异,这就决定德日犯罪构成体系下的危险犯与我国犯罪构成体系下的危险犯不同。德日刑法危险犯的危险主要体现为危害行为侵害法益的价值判断,而我国刑法危险犯的危险既反映了危害行为侵害法益的价值评价,又反映了危害行为造成的实害结果发生的危险状态。其次,可以厘清危险犯危险的判断标准。我们刑法理论对危险犯危险的判断标准众说纷纭,其根本原因在于没有廓清我国犯罪构成体系下危险的双重含义,一般人标准说、科学标准说都是在不同的层面讨论危险的意义。厘清危险犯危险的双重价值,可以确定判断危险的对象,进而为讨论危险犯危险的认识标准确立一个共许的平台。最后,有利于更好地识别犯罪。通过界定危险的两个层面,审视生活中的危害行为是否造成了实害结果发生的危险状态,是否对法益造成了侵害的威胁,有利于准确地识别危险犯以及界定危险犯的范围。然而学界却对我国危险犯危险的两个层面没有足够的认识,要么以危险状态屏蔽法益侵害的危险抑或以法益侵害的危险屏蔽危险状态,没有将“危险”的两个层面予以合理界分,混淆了事实层面的危险与价值层面危险。
(四)我国危险犯危险的判断方法
判断我国刑法具体危险犯的危险应当立足于我国刑法分则,以犯罪构成四要件理论为前提。“足以导致严重危害结果”的危险判断涉及判断对象、判断时间、判断标准等相关问题。
1.判断危险的对象
我国刑法危险犯的危险具有双重功能,具体危险犯的危险也不例外。囿于没有廓清危险犯危险的双重功能及其实践意义,理论上尚未准确地把握判断危险的对象。
在事实认定方面,危害行为是否能够造成实害结果发生的危险状态须结合行为的特性和结果的属性进行判断,行为的特性和结果的属性是客观的,危害行为作用于客观对象能否造成危险状态依据科学法则能够准确推知。因此,判断危害行为是否导致危险状态应以科学法则为准。以生产有毒、有害食品罪为例,只要行为人在食品中加入非食品原料,即使该食品还没有销售出去,也造成了实害结果发生的可能性,因为根据事物发展的逻辑规律,行为人生产有毒、有害食品肯定要销售,消费者一旦食用有毒、有害食品必然对生命、健康产安全造成侵害。因此,一旦生产有毒、有害食品,则造成实害结果产生的可能性——引起他人生命、健康安全的危险状态。