——以非法持有枪支罪的认定为例
2009年以来，一些地方公安机关开展了声势浩大的打击涉枪涉暴违法犯罪活动，大量涉枪涉暴违法犯罪行为被查处，威慑了社会，维护了社会秩序。但在打击涉枪涉暴违法犯罪活动中，一些公安机关负有完成打击犯罪数量的任务，为完成考核任务，大量情节显著轻微的非法持有枪支行为被作为犯罪处理。为此，有必要研究业务考核背景下非法持有枪支行为的认定过程，揭示业务考核制度对非法持有枪支罪认定的影响，并提出针对性的改善措施。
一、非法持有枪支罪认定中存在的问题
为揭示非法持有枪支罪认定存在的问题，有必要分析司法机关认定非法持有枪支罪的相关数据，展示非法持有枪支罪的认定现状。下面以某县检察机关2009年、2010年处理的非法持有枪支案为例作为分析的蓝本。
（一）犯罪主体大多为农民
实践中，常态的非法持有枪支者往往利用枪支实施财产型犯罪、暴力型犯罪等，这些犯罪大多发生在城市或城乡结合部，犯罪主体多为城市流动人口或城市无业人员。但从该县查处的非法持有枪支案的情况看，犯罪地点多为农村，且犯罪主体也为本地农民，这与常态涉枪类犯罪的犯罪地点和犯罪主体有较大差异。从上表看，2009年非法持有枪支案被告中文盲及小学文化占全部罪犯总数的58%，高中文化占11%；2010年非法持有枪支案被告中文盲及小学文化更占全部罪犯总数的86%，高中文化占0.5%。一般而言，越是偏远的地方，农民受教育的程度越低；年龄越大，受教育程度也越低。非法持有枪支案罪犯文化程度逐年偏低说明大量非法持有枪支案主体是偏远地区年龄较大的农民，并且他们还是没有任何犯罪前科的初犯。
（二）无视社会危害性，只要非法持有枪支就认定构成非法持有枪支罪
实践中，被查获的非法持有的枪支大多属于自制猎枪，这些枪支以火药为发射动力，以铁砂为子弹，射程大多在10米至20米之间。枪支的制作手法、动力装置、射程均对枪支的杀伤力有影响，但公安机关在认定非法持有枪支行为时一般主要判断非法持有的枪支是否符合枪支的形式要件，没有考虑枪支的实际社会危害。不同人身危险性的人非法持有枪支的目的不同，非法持有枪支的目的对认定非法持有枪支的社会危害性有重要影响。对此，公安机关也没有考虑。
从表5.1可以看出，2009年人民法院对非法持有枪支行为还判处了相对较重的刑罚，有18个案件的罪犯被判处了徒刑，其余的罪犯均被判处管制、拘役和缓刑等。但到了2010年，非法持有枪支行为被给予了更加轻缓的处罚。其中，检察院免予起诉的案件高达23起，占全部非法持有枪支罪案件数量的12%，人民法院判处管制的案件更高达117个，占全部非法持有枪支案件总数的62%，判处徒刑的案件仅占全部非法持有枪支案件总数的4%。这些数据表明，公安机关无视非法持有枪支行为的社会危害性，将大量情节显著轻微或本应作无罪处理的非法持有枪支行为作犯罪处理。
（三）公安机关采取了非常手段查处非法持有枪支行为
非法持有枪支具有一定的隐秘性，只有较为亲近的人才知晓。为查获非法持有枪支行为，公安机关发动村镇干部在农村大肆排查非法持有枪支行为，并鼓励以告密的方式检举他人非法持有枪支，或怂恿犯罪嫌疑人为获取立功机会举报他人非法持有枪支，以使公安机关查处更多的非法持有枪支案件。在一些地方，公安机关甚至宴请一些年龄较大的农民让他们主动承认非法持有枪支的事实，以配合公安机关查办更多的案件。在这些地方，非常态犯罪的非法持有枪支案的数量一度占据公诉机关起诉案件数量的很大一部分。
该县检察院2009年受理公诉案件568件，非法持有枪支罪114件，非法持有枪支案占全年公诉案件的20%。2010年该县检察院受理公诉案件816年，非法持有枪支罪188件，非法持有枪支占全年公诉案件的23%。而在2008年，该县检察院仅受理非法持有枪支案8起，占全年公诉案件不足1%。非法持有枪支不是易发犯罪，但它的发案率却由2008年占全年公诉案件不足1%陡然上升到2009年、2010年占全年公诉案件20%以上，这说明2009年、2010年非法持有枪支案的发案率超越了常态值域。个罪的发案率在特定时期、特定地域有一个饱和度，超过正常阈值表明公安机关采取了非正常手段打击犯罪。
（四）公、检、法三机关相互配合打击非法持有枪支行为迹象明显
从该县检察院免予起诉案件的数量看，2009年，该检察院对非法持有枪支案的当事人全部起诉，到了2010年，有23人免予起诉。这表明，人检察院虽认识到相当一部分非法持有枪支行为不应追究其刑事责任，但人检察院为配合公安机关打击犯罪还是将这些行为批捕或起诉。从刑罚适用看，对2009年起诉的114起非法持有枪支案，18人被判处徒刑，35人被判处缓刑，56人被判处管制，4人被判处拘役，1人免予刑事处罚；2010年检察院起诉的165起非法持有枪支案，8人判处徒刑，有117人被判处管制，2人判处拘役，37人判处缓刑，1人定罪免刑。非法持有枪支作为危害公共安全领域的犯罪，具有严重的社会危害性，人民法院本应重处却处以相当轻缓的刑罚，这表明人民法院虽认识到绝大多数非法持有枪支行为不具有严重的社会危害性，但为配合公安机关打击犯罪仍作了有罪判决。由此，公检法三机关相互配合打击非法持有枪支行为的迹象非常明显。
通过分析该县最近两年处理的非法持有枪支案的数据，我们必须深思非法持有枪支案最近几年案发率飙升的原因，公安机关为什么要将打击的重点放在偏远农村，检察院和人民法院针对具有严重社会危害性的非法持有枪支行为为什么要给予较轻的处罚。为此，探讨非法持有枪支行为大量入罪的原因就十分必要。
二、大量非法持有枪支行为入罪的原因分析
“业务考评制度作为激励机制，激励各级公、检、法机关积极行使国家权力，使刑事案件能得到及时、有效和正确地处理。特别是其中对量的考评，在一定程度上反映了目前我国刑事诉讼的客观现实和特殊要求。”当前，我国整体犯罪形势不容乐观，公安机关必须对犯罪采取高压态势。打击犯罪的效果最显见的方式就是查获犯罪的数量，侦破的案件越多就越说明公安机关履行了职责，对社会的威慑越大，社会秩序就越稳定。因此，为督促各级公安机关依法、认真履行职责，一些地方公安机关对下级公安机关制定了打击犯罪数量的业务考核指标。然而，“在司法实践中，业务考评制度往往会表现出非选择正式制度倾向，即现实运转情况与制度设计的初衷相背离，出现立法与实践两张皮的怪相。”非法持有枪支罪认定中的问题就是由考核制度引致的。
（一）业务考核制度的绩效性改变了非法持有枪支罪认定的法定性
“业务考评制度将考评结果与公安司法部门及其工作人员的工作业绩、薪金水平、职务晋升等挂钩，这就使得这种制度安排存在着巨大的利益诱惑。”由于考核指标完成与否涉及单位人事及资金等各方面重要的利益，各个单位及部门非常重视，竭力完成，考核指标就成为公安机关实际工作中的刚性准则。
刑法和刑事诉讼法是为了使司法机关打击犯罪具有刚性的原则，使犯罪的认定具有法定刑、确定性。但为了调控社会生活以适应变化多变端的生活，刑法又必须保持一定的灵活度，司法者适用法律认定犯罪必然具有一定的主观性。法律适用的相对主观性为公安机关完成业务考核指标所借用，一些社会危害性处于临界点的非法持有枪支行为被认定为犯罪。非法持有枪支罪属于行为犯，一些非法持有枪支行为虽不具有严重的社会危害性，但符合非法持有枪支罪行为犯的形式要件。司法机关借重于行为犯的形式性特征，将情节显著轻微的非法持有枪支行为认定为犯罪。业务考核指标的绩效性改变了非法持有枪支行为认定的法定性。
（二）非法持有枪支的现实特点使农村被作为打击的重点
公安机关开展治枪治暴专项行动，凡是涉及枪支的犯罪都属于打击的重点。实践中，对涉枪涉暴的案件，发案率较高的是非法持有枪支，为完成打击治枪治暴犯罪的数量任务，公安机关就将非法持有枪支作为打击的重点。一般而言，公安机关应针对流动人口和无业人员在城市和城乡结合部打击非法持有枪支行为，但城市和城乡结合部人口流动大，传统社会治安防控力量薄弱，除因涉枪犯罪被查获外，非法持有枪支行为难以被查获。在这种情况下，公安机关只有将打击的重点转向农村。因为在我国部分偏远地区的农村，一些农民为保护庄稼或者打猎往往非法持有枪支。为此，公安机关就通过运动化的方式或鼓励告密的方式在农村大力打击非法持有枪支行为。这就是该县人民检察院2009年、2010年非法持有枪支罪案件占全年公诉案件20%以上最主要的原因。
（三）人民检察院法律监督职责的缺失性履行纵容了非法持有枪支行为被大量入罪
尽管立法已明确赋予了人民检察院对公安机关立案及侦查活动的监督权，但人民检察院监督公安机关的司法活动仍缺乏必要的约束机制。“现行法律赋予检察机关对违法性侦查行为行使监督权是‘以口头方式向侦查人员或者公安机关负责人提出纠正’，或者‘向公安机关发出纠正违法通知书’，但在我国目前公、检、法三家格局中，公安机关实际上处于最强势地位的情况下，这种‘口头纠正’和‘通知书’又能发挥什么样的制约作用呢？”更为重要的是，对一些重大案件或重要司法行为，一些地方政法委牵头公安机关、法院和检察院事先召开案件协调会，要求人民检察院和法院配合公安机关打击犯罪，使相互制约、相互约束的诉讼程序成为犯罪生产的流水线。
对大量情节显著轻微的非法持有枪支行为，或违反刑事诉讼程序侦办非法持有枪支的行为，人民检察院本应依法要求公安机关不应立案、不予批准逮捕或起诉，但人民检察院为配合公安机关完成打击犯罪的任务却放弃了法律监督的职责或对公安机关的违法违规行为视而不见。如果人民检察院认真地履行了法律监督职责，公安机关就不可能将大量情节显著轻微的非法持有枪支行为入罪。人民检察院法律监督职责的缺失是非法持有枪支罪大量入罪的重要原因。
三、司法考核制度下非法持有枪支罪认定的风险
业务考核制度的宗旨是为了督促各级司法机关依法办案，使预防违法办案的风险制度化。但实践中，业务考核制度在执行中偏离了其正当性宗旨，业务考核制度宗旨与执行目的的错位致使业务考核制度成为制造风险的源头，造成制度性风险。
（一）业务考核制度造成法治被绑架的风险
业务考核制度导致违背犯罪发生规律打击犯罪的风险。“治安形势呈现出很大的差异性和波动性，即使是同一地区，危害国家安全案件、刑事案件、治安案件以及治安事故也经常有一定幅度的升降。因此，在制定具体目标时很难将所有工作任务特别是案件的发、破要求表述为准确的数值。”与司法实践的复杂性、变化性相比，业务考核指标具有僵硬性，数值化的考核指标不能准确地反映变动的司法现实，以定量化的打击犯罪数量指导司法活动必然造成基层公安机关违背案发规律打击犯罪的风险，一些基层公安机关为完成任务到处抓案件，甚至不惜做假案。
业务考核制度造成权大于法的风险。业务考核制度的刚性规定与法律适用的相对主观性使业务管理制度临驾于刑法之上，扭曲了业务考核制度与刑法在犯罪认定体系中的地位，致使刑法被业务考核制度绑架。刑法被业务考核制度绑架，导致刑法的实施受业务考核制度制定者的意志及业务考核目标而转移。刑法具有稳定性的价值目标，而业务考核制度主要是贯彻司法管理者对司法效果的追求，管理者的意志随国家政策的变化而不断变化，稳定的刑法价值目标必然与不断变化的业务考核制度相冲突，使刑法的价值目的被业务考核制度所遮掩，造成权大于法的风险。上级机关为下级机关制定业务考核指标，考核指标制定的地方性还可能导致司法的地方保护主义的风险。
业务考核制度造成法治被破坏的风险。规定犯罪打击数的业务考核指标实际上是希望通过刑罚威慑社会，这是重刑法威慑而轻治理的人治而不是法治。良好的社会秩序不通过法治手段而通过人为设定打击犯罪的高压态势来获取，这势必使法律成为部分人的工具，任人捣鼓，造成法治被破坏的风险。如果业务考核指标“对量的强调，出现忽视及时依法打击犯罪，结果形成运动式的执法。”为完成业务考核指标，公安机就在维护社会秩序的借口下逾越法定诉讼程序打击犯罪。大量侦办非法持有枪支案件以凑数的行为，增强了民众对司法戏谑性的看法，破坏了司法公信力，对国家法治建设造成负面的影响。