我国刑法也规定了罪刑法定原则,但“我国哲学思维不重视对于客观对象的分析、区分、解释、推理,不重视对于对象性质及其过程的精确描述,而是通过经验证明、直觉体验,超越逻辑演进过程,直接把握某种结果或真理。”我国刑法没有对危害行为细致厘分,危害行为规定得较为笼统,立法也没有对法益内容具体化,以致于危害行为直接针对法益侵害。我国刑法危害公共安全罪的保护法益为不特定或者多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。危害公共安全罪个罪的保护法益没有像日本刑法那样把生命、健康法益与重大财产法益分开,而是笼统地设置在个罪中,同时对生命、健康法益和重大财产法益实行保护。我国刑法“放火罪”保护法益既包括不特定或者多数人的生命、身体健康,又包括重大公私财产安全,放火行为不管危及不特定或多数人的生命、身体健康,抑或危及重大公私财产安全,只要侵犯其中之一便构成本罪。既然我国刑法放火罪不存在日本刑法个罪对公共安全保护法益的限制,也就不存在对现住房屋放火是否危及人的生命、身体健康的具体判断问题。我国刑法“放火罪”与日本刑法“放火罪”(“对现住房屋放火罪”等)采取了不同的法益保护方式。
(3)放火罪解释立场的差异
在日本客观主义刑法思潮影响下,一些日本学者现在对“对现住房屋放火罪”的抽象危险犯性质提出质疑。有学者认为,“所谓现住房屋是指现在有人,是放火行为的当时,其内部实际上有人居住。”如果放火之时,放火人已经确认房屋内没有人居住,则不构成本罪。对现住房屋放火是否对公共安全造成侵害需要具体判断。故,“对现住房屋放火罪”应属具体危险犯。基于此,我国有学者针对我国刑法的放火罪认为,“不是任何放火行为都会造成公共危险,即便是在工厂、矿场、港口等特定地点实施放火行为,也并不一定会危及公共安全,必须根据各方面的情况,具体分析。在刑法理论上,并不存在‘符合构成要件的行为一经在特定地点或针对特定对象实施,就认为具有一般危险’的危险犯。无论是具体危险犯还是抽象危险犯,实质上都是以发生一定危险作为其成立要件的犯罪。成立放火罪,必然要从放火行为是不是会引起危害公共安全的结果的立场加以认定。因此,所谓抽象危险犯,也应进行具体判断。”我国刑法理论认为,放火罪是典型的抽象危险犯,认定放火构成犯罪时,毋需对放火造成的危险进行判断。主张放火罪是具体危险犯的观点是以日本刑法客观主义为理论基础的。客观主义虽然有显著的优点,但在我国刑法中采取客观主义也存在明显的弊端。
首先,我国没有日本客观主义刑法理论的思想背景,盲目在我刑法理论中采用客观主义可能导致“水土不服”。封建社会刑法擅权的影响留给世人太深的印象,法西斯刑法的专断仍历历在目。二战后,限制国家权力,保护公民人权被提升到了空前的高度。在刑法领域,客观主义是限制国家权利、保护公民人权的重要方式。为防止重蹈历史覆辙,日本刑法理论采取彻底的客观主义。二战以前,日本社会持“超国家主义”国家观,国家、社会和个人都被综合统一在其中,没有与全体分离对立的个人。国民都是天皇的赤子,国民与国家是“同魂一体”的。虽然个人的家庭出身及生活状况不尽相同,但都是自觉地将个人与国家联系起来的“有志之士”。 国家权力触及到社会的各个角落,甚至伸入公民的心灵。在这种超国家观影响下,日本相继参与发动了两次世界大战。二战结束后,日本学者反躬自省,认为必须限制国家权力才能抑制“超国家主义”国家观,刑法彻底的客观主义转向即是其具体表现,亦即只要危害行为没有造成客观危害结果,刑法就不能介入。对误把白糖当做砒霜故意杀人的行为,日本刑法理论就视为无罪。
我国虽然也有集权的传统,但没有把个人完全融入国家的“超国家主义”国家观;国家权力虽然触角很深,但没有像日本政府那样肆意滥用权力而危害世界。日本刑法客观主义产生的社会背景我国并不具备。我国刑法理论认为,社会危害性是犯罪的本质属性。“生活中人们对某一行为的评价态度在理智状态下并不为该行为的客观物质作用所左右,而是随行为人发动行为的主观意向转移。特定社区内人们冲突利益经过千百次的碰撞而逐步趋于平衡,形成世代相袭、根植人心的伦理道德信条;违背这些信条的行为称之为‘恶’,反之则为‘善’,而‘恶’与‘社会危害性’实为等义概念。”据此,判断行为的社会危害性须结合行为人的罪过,忽略罪过仅以客观危害行为不能准确地界定行为的性质。如果认为误把白糖当做砒霜投毒无罪是因为没有客观危害出罪,而精神病人造成客观危害出罪却又需要考虑主观罪过。为何评价前行为不考虑罪过,只考察行为的客观实害,而评价后行为又以罪过为基础?显然,客观主义陷入无法自拔的泥沼。因此,彻底的客观主义刑法理论在我国没有适合的土壤,以客观主义刑法理论分析我国刑法的抽象危险犯值得商榷。
其次,我国没有日本刑法客观主义的社会背景。上世纪70年代,日本经济高速发展,社会治安稳定。在此前提下,刑法采取客观主义有利于避免刑法对公民生活的不当介入,有利于扩大公民自由。在社会治安稳定,犯罪率不高的情况下,采取客观主义不会放纵犯罪,危害社会治安。近年来,我国经济虽然高速发展,但犯罪率仍然高居不下,国家必须保持打击犯罪的高压态势,限缩国家权力虽扩大了公民自由,却不利于维护社会治安,并可能放纵犯罪行为,我国没有采取客观主义的社会基础。
因此,无论从抽象危险犯立法还是解释原理,我国抽象危险犯与日本抽象危险犯均有重大差异,不能片面地以日本抽象危险犯理论解释我国抽象危险犯立法。
4.我国刑法抽象危险犯范围厘定
我国刑法学界一般对下列三类行为是否抽象危险犯存在争议。第一类是情景预防犯型犯罪,如非法持有枪支罪、抢夺枪支罪等。第二类是刑法一百一十四条规定的防火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪。第三类,生产、销售假药罪,生产、销售有毒、有害食品罪,传播性病罪等。结合上文的分析,我们将逐一审视我国刑法抽象危险犯的范围。
(1)情景预防型犯罪不是抽象危险犯
我国刑法学界对非法持有枪支、抢劫枪支等情景预防型犯罪属于行为犯抑或抽象危险犯聚讼不休。有学者认为,非法持有枪支对公共安全造成了侵害的危险,属于抽象危险犯;也有学者认为,非法持有枪支侵犯了枪支管理制度,属于行为犯。情景预防型犯罪是否抽象危险犯以是否反映抽象危险犯的特征为依凭。我们认为,情景预防型犯罪不是抽象危险犯。
将情景预防型犯罪视为抽象危险犯使法益侵害危险的界定过于宽泛。法益的精确厘定是近代文明的产物,有利于防止司法罪刑擅断。个罪法益宽泛将使刑法分则对犯罪的分类失去意义,个罪界限混淆不清。任何危害行为都是截取生活的某一段危害行为拟定的,因果链条具有无休止性,危害行为侵害的法益必须人为地作一截断,否则,危害行为对此法益造成现实侵害,又对彼法益造成侵害的危险,如果这样,法益的界定就无休止了。“易燃、易爆、易腐蚀、杀伤、毒害、具有放射性等性质的危险物品由于具有较大的破坏性和杀伤力,如果落入犯罪分子手中,往往会成为犯罪工具,被用来制造重大恶性案件,给国家和人民生命财产造成极大危害。因此,社会有关部门必须对这些物品建立起严密的监督检查和拥有、使用的许可制度,防止这些物品落入可能的潜在犯罪分子手中。”以盗窃、抢劫枪支罪为例,为规范枪支管理,国家制定了枪支管理法,盗窃枪支、抢劫枪支是违反枪支管理规定的非法获取枪支的行为,侵犯了国家对枪支的正常管理制度,至于利用枪支实施的具体犯罪则不是枪支管理法规范的内容。任何管理制度的背后还有具体的保护利益,侵犯管理制度就间接地对管理制度背后保护的法益造成侵害的危险。但对间接保护的法益,还有另外单独的制度进行保护,否则,会导致危害行为既对具体的管理制度造成现实的侵害,又对管理制度间接保护的法益造成侵害的危险,导致法益评价重复。如,盗窃枪支、抢劫枪支既对枪支管理制度造成了现实的侵害,又对利用枪支犯罪侵害的法益如生命健康、财产权等造成侵害的危险。将情景预防型犯罪视为抽象危险犯会导致法益侵害认定宽泛化,有违个罪设置的目的。
情景预防类型犯罪不能反映抽象危险犯的特征。首先,情景预防型犯罪的危害行为不具有严重的社会危害性。抢劫枪支与抢劫钱财只是抢劫的对象不同,抢劫枪支的危害主要体现在利用枪支可能实施后续行为,理论上应当分清抢劫枪支的社会危害性与可能利用枪支实施其他犯罪的社会危害性,抢劫枪支的裸行为不具有严重的社会危害性。对此,前文已有详述。其次,危害行为对法益造成现实侵害而不是侵害的危险。情景预防型犯罪是立法将某些具有严重社会危害性行为的预备行为拟定为独立的犯罪,立法通过预防事实上的预备行为,阻止后续行为发生。预备行为被拟定为单独的犯罪后就在刑法上就具有独立的存在价值,担负着预防后续犯罪的特殊使命。为预防后续违法犯罪行为发生,立法设立了具体的犯罪情景预防制度,如枪支管理制度就是为了防止非法获取枪支。破坏犯罪情景预防制度就对情景预防制度造成现实的侵害并构成犯罪。因此,情景预防型危害行为充足构成要件不是对法益造成侵害的危险而是对具体的管理制度造成了现实的侵害,情景预防型犯罪不是抽象危险犯而是行为犯。
将情景预防型犯罪视为抽象危险犯将导致所有的个罪都是危险犯。生活中,目的与手段很难精确的界定,一种行为在此场景作为目的行为,在彼场景又可作手段行为。如若非法持有枪支、抢劫枪支可被用于其他犯罪而对目的行为的保护法益造成侵害的危险。同样,重婚也可被用于诈骗而对财产法益造成侵害的危险。如果这样,抽象危险犯将变得没完没了。
(2)刑法一百一十四条规定的个罪是抽象危险犯
危害行为符合抽象危险犯的特征。放火、爆炸、投放危险物质等行为具有严重的社会危害性,一旦作用于犯罪对象就会造成实害结果发生的危险状态,该危险状态如果没有意志以外的原因就会造成实害结果,放火、爆炸、投放危险物质等行为符合裸行为具有严重社会危害性的抽象危险犯的行为特征。尚未造成严重结果是一个笼统的规定,危害行为没有造成严重危害结果都属于尚未造成严重结果,尚未造成严重结果是指实害结果发生的危险状态,只要实施放火、爆炸、投放危险物质等行为就会造成该危险状态。放火、爆炸、投放危险物质等行为符合抽象危险犯的结果特征。“只要行为人实施了投毒行为,无论实际上是否致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损害的严重后果,都构成既遂。也就是说,只要投毒的行为已经实行终了,法定的危险状态已经出现,即使未造成严重的后果,由于其投毒行为足以危害公共安全,那就是投毒罪的既遂。”司法认定放火、爆炸、投放危险物质罪时毋需判断危害行为是否造成了特定的危险状态,只要判断是否实施了特定危害行为即可。
立法将这些行为规定为抽象危险犯是为了发挥刑法的规范指引功能。以放火罪为例,从常情看,行为人放火不是希望造成危险状态而是造成实害结果,但立法为预防实害结果发生,对危害行为作一个截断,将造成实害结果危险状态的行为拟制为独立的犯罪,拟制的目的是为了加强对特定危害行为的打击。因为按照刑法常态体系处罚有些危害行为不足以严惩危害行为,需要在既有理论框架之外,采取拟制的方式对某些危害行为作特殊处理以加重处罚。以放火罪为例,从生活常情看,放火尚未造成严重结果属于放火罪的未遂行为,如果按照未遂犯处理,司法可能根据一般未遂犯的司法处段习惯放纵对放火未遂行为的处理。但放火具有严重的社会危害性,即使危害行为尚未造成严重的危害结果也应从重处罚,立法将生活意义的放火未遂行为拟定为单独的抽象危险犯,是为了提醒司法机关对放火造成危险状态的行为,应根据放火造成的危险程度,实施针对性的处罚,以预防犯罪。立法将生活意义的未遂行为拟定为单独的犯罪是为了更好地彰显刑法的规范引导功能,使司法人员和民众认识到,对诸如放火、决水、爆炸等严重危害社会的行为,即使危害行为造成实害结果发生的危险状态也构成犯罪。
(3)生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯
对生产、销售有毒、有害食品罪是否是抽象危险犯,刑法理论存在争议。通说认为生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯,但也有学者认为属于抽象危险犯。我们认为,生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯。