书城法律青少年网络犯罪的心理分析和防治
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第40章 建立健全的网络法律体系(2)

6.处罚幅度不一致在《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第二十一条中明确规定,对单位的主管负责人员和其他责任人员并处的罚款幅度为五千元以下,对单位的罚款幅度为一万五千元以下。而《互联网上网服务营业场所管理办法》第十七条规定,对互联网上网服务营业场所的上述行为并处的罚款幅度为五千元以上三万元以下,可见两者对同一行为规定的处罚幅度是不一致的。

我国现行信息网络安全法律体系中存在的问题远不止这些,我们仅仅概述了其中的几个方面。既然存在这么多的问题,我们就要健全和完善网络方面的立法。

7.刑法未能发挥应有的作用(1)刑法对网络犯罪社会危害性程度的规定缺乏明确的衡量标准按照我国刑法的规定,在认定犯罪和量处刑罚时,必须对犯罪的社会危害性程度进行判断。传统刑法在损害结果的计算上,侧重于直接的、有形的、物质性损失,对于间接损害、无形损害、非物质性损害,则没有统一的计算标准。而且,对损害的计算总是静态进行,很少考虑动态的损害。对可能存在的动态损害,更没有规定其计算标准。

网络犯罪不同于传统犯罪之处,就在于网络犯罪具有互联互通、快速即时、匿名隐身等一系列高技术特点,并由此决定其造成的损害,常常表现为无形性、动态性、非物质性、间接性和虚幻性。

例如,纯粹在网络之上进行的非法宣传或诽谤行为,具有无形性和非物理性,其危害性确实存在。如何确定其危害性的大小,关系到是否定罪以及如何量刑的问题,但认定起来非常困难。我国刑法在定罪方面所含有的定量因素,在认定网络犯罪上,是不小的障碍。

(2)我国刑法规定的网络犯罪,内容陈旧滞后。网络技术的日新月异要求刑法的滞后规定必须及时调整。计算机网络技术的发展速度之快,是世界上任何其他产业都无法比拟的,很多网络新技术的涌现,是立法之时根本无法想象、无法预料的。1997年的规定,内容过于陈旧,早已不能适应网络技术与网络犯罪的现今形势。

(3)网络犯罪无孔不入,使我国刑法的应对捉襟见肘。众多网络行为,因为没有法律的准确界定,人们不知道、司法实际部门也无从决定这些行为应不应当上升到犯罪追究的层面,导致困惑普遍存在。

(4)刑法作为我国防范青少年网络犯罪的最后一道底线,是我国现行防范青少年网络犯罪的立法中最为有效和有力的一部立法。然而,由于司法实践中过于强调了刑法对青少年成长的负面影响,在防范青少年网络犯罪时,我国刑法几乎很少被严格的适用到青少年身上,多数情况下都采取“以罚代刑”的方式来处理有关的行为人。

8.现行网络立法的效力层次偏低网络立法在防范青少年网络犯罪方面承担着主要任务,是目前我国防范青少年网络犯罪的主干法和基本法。然而,综观我国目前的网络立法,我们不难发现,我国现行的网络立法尤其是可以承担防范青少年网络犯罪任务的网络立法基本上都是以部委规章的形式出现的,不仅迄今还没有一部效力层次相对较高的专门的网络法律,而且连效力层次相对稍高一些的网络行政规章,我国也还不多见。从法理上来说,立法效力层次的低下不利于体现法律的威严,也不利于执法部门严格执法,而这一点,经常使得不少人不重视这些网络立法,不遵守或不严格执行网络立法,以致出现网络立法过于纸面化的现象,不利于防范青少年网络犯罪。

9.现行立法对青少年网络犯罪的重视程度不够,尚未形成严密体系在防范青少年网络犯罪方面,尽管我国的立法数量颇多,然而,就总体而言,却基本上还没有对青少年网络犯罪给予真正足够的重视。表现在:迄今为止,我国还没有一部专门针对青少年网络犯罪的专项立法。在我国,青少年网络犯罪基本上是被作为网络犯罪来加以防范的,并没有考虑到作为这类犯罪主体的青少年在年龄、生理及心理等方面的特殊性。表现在具体立法中,我国目前对青少年网络犯罪定罪处刑适用的是成年人网络犯罪也适用的同一部《刑法》,而在对青少年网络犯罪案件的侦查、起诉及审理程序,也都规定在同一部《刑事诉讼法》中,“专门适用于青少年的实体性、处置性、程序性规定简单、粗疏,没有真正形成一个统领全局、全面合理、科学实用的法律制度。”这充分显现了我国现行立法对青少年网络犯罪重视程度的不足,不利于从根本上防范这类犯罪的发生。

不仅如此,现行防范青少年网络犯罪的立法由于涉及的领域过多,不仅不利于人们包括青少年把握这些立法的内容,也给网络立法的执法者正确执法带来了很大的难度。在我国,很多部门在各自的职权犯罪内都在防范青少年网络犯罪方面负有一定职责,对于该职责,通常只能有本部门来行使,其他部门不得越权干涉。这样一来,当某一可能会引发青少年网络犯罪而又涉及到多个部门职责的问题出现时,就容易出现各部门争权或相互推诿的情况,以致问题得不到及时有效地解决,最终导致青少年网络犯罪的发生。

10.关于犯罪的管辖问题实际操作困难用传统的刑事管辖权原则来指导网络犯罪的司法实践活动,会导致以下问题相当的突出:

一是网络案件管辖中的犯罪地难以确定。传统的理论认为犯罪地是指行为的发生地和结果的发生地。在网络犯罪中,一些犯罪行为是在千里之外实施的,在这类案件中,对行为起始地大家都可以普遍认同就是行为人实施犯罪的地点,但对于行为结果地还不好确定。譬如:甲地实施的网络犯罪行为,通过网络传输在乙地发生结果。网络传输中所通过的网络节点(可能经过若干的路由器相联,这些路由器又分布在不同的城市),这些网络节点地是否算结果发生地,存在不同的争论;如果在甲地向乙地传送的过程中,又将这种行为(反动、色情数据),再发布到所经过的网络节点的主页上,供他人自由下载和浏览,对这些经过地,可否认为是犯罪地点还有争论。

二是网络犯罪地难以确定,对诉讼活动中的管理带来实际的不可操作性。在我国普遍的认为:任何国家的任何人,无论你在何地实施网络犯罪,只要结果通过网络传输危害到了我国,就直接使用属地原则进行管辖。实践中,由于各国司法制度的差异,操作下来很困难。

五、加强与完善计算机网络方面的立法加强立法,完善打击网络犯罪的法律保障体系。要实现网络的法制化就要加强立法,尽快填补法律上的漏洞,将罪状不变的法典化,易变的法典空白化。目前,许多国家先后从不同的角度制定了有关计算机犯罪方面的法律、法规,有的国家还对刑法典进行了补充和修改。虽然我国在近些年的法律法规中增补了惩治计算机犯罪的内容。但总的看来,与国外相比,计算机立法工作在我国尚处于起步阶段,所以在我国建立相对完善的网络立法至关重要,在这方面,我们应该多借鉴国外和有关地区的立法经验和做法。加强防范网络犯罪立法工作任务主要有两方面内容,一是根据新情况、新问题制定新法以增强法律原有的调整力和强制力;二是及时修改和完善旧法以适应现实的需要。

目前对计算机网络犯罪进行惩治的主要法律就是《中华人民共和国刑法》,我国第一部刑法(1979刑法)在立法时,由于当时计算机网络发展水平不高,未对计算机网络犯罪作任何规定,随着网络技术的发展,1986年在深圳发生了首例以计算机为犯罪工具的金融诈骗案件,于是1979年刑法显得无能为力,针对这种情况,修改后刑法(1997刑法)的第285条,286条对网络犯罪进行了规定。

但是随着网络技术更深一步的发展,这些法条也已经逐渐不足以对计算机网络系统进行法律保护了。

在司法实践中已经出现了一些刑法未规定但其行为的社会危害性已达到犯罪程度的问题,刑法立法的不全面,从而导致对此类犯罪行为无法惩治。如何在刑法立法上对网络犯罪进行规制,是能否制止网络犯罪蔓延的一个关键组成部分。所以在有关刑事处罚的有关立法方面应该通盘考虑,把修改现行刑法有关计算机犯罪的规定与增加新的网络犯罪等问题综合起来进行统一规划。