②间接推断。如果劳动者违反保密义务造成的经济损失难以计算的,其赔偿额推断为二项:一是劳动者侵权(指违反保密义务)期间因侵权所获取的利润;二是用人单位因调查该劳动者侵害其合法权益所支付的合理费用。
(2)劳动部发《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》中规定,劳动者违法解除劳动合同,应赔偿用人单位经济损失的份额有四项:一是用人单位招收录用其所支付的费用;二是用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;三是对生产、经营和工作造成的直接经济损失;四是劳动合同约定的其他赔偿费用。由此可见,在该四项赔偿份额中,主要是按用人单位实际发生的损失来界定的。
在实践过程中最重要也是最难确定的就是对生产、经济和工作造成的直接经济损失部分。
如依据企业生产经营的产值、利润和预定计划来计算,显欠科学。因为在现代企业中影响计划实现的因素是多方面的,其他因素造成的损失不宜完全归咎于劳动者一个因素。
因此,在计算直接经济损失时要具体情况具体分析。
首先,对事实证据充分、情节简单、因果关系清楚的经济损失,可直接确认。如某化妆品公司与甲某签订1年的合同,并将指定区域分于甲某管理,在半年后甲某受某公司高薪聘请,私自就与原来化妆品公司解除签订的劳动合同不来上班,由于工作没交接供货不及时导致此区域的美容院销售额下降,结果,认定甲某赔偿此期间擅自离岗给某化妆品公司造成的全部经济损失。
其次,劳动合同中已依法约定对一方违反合同而产生损失赔偿额的计算方法,按其约定计算。
再次,若上述两种情况均不存在,用人单位又难以排除影响经济损失的其他因素,劳动者违法解除劳动合同对用人单位造成的经济损失,可按该单位人均年利润率或劳动者上年度年工资利润率以及劳动者未履行合同的期限综合计算。当然,若劳动者是下岗职工,虽违反规定解除劳动合同,但不可以此方法计算对生产、经营和工作造成的直接经济损失。
30.关于用人单位向个人赔偿的数额规定。
关于赔偿数额的规定:第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
关于赔偿标准的规定:劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
说明:假设所在市的工资标准是1500元/月,而你的工资是5000元/月,则只按照平均工资的3倍支付,即4500元/月。另外,个人的平均工资是解除合同以前12个月的平均工资,而不是基本工资。
31.关于合同期限
在新版的《中华人民共和国劳动法》中,合同期限分为固定期限合同和无固定期限合同,其中固定期限合同如一年的合同等,无固定期限的合同即终身合同。
关于固定期限合同没有特别的说明,下面来说一下无固定期限合同。什么时候必须签订无固定期限合同?
第十四条无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
32.关于试用期工资《中华人民共和国劳动法》第二十条规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
33.关于试用期的时间
《中华人民共和国劳动法》第十九条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
34.解读劳动法关于工伤事故的属性
首先,工伤保险是一种社会保障责任,目的在于补偿受害人的损失,而侵权行为责任是一种个人责任,目的在于赔偿受害人的损失,目前,我国的工伤保险待遇的标准不是很高,而且各地区差距很大,工伤保险责任未必能完全填补受害人的损失。
其次,工伤保险一般不包括精神损害赔偿,而侵权行为责任在符合法定条件时受害人可以向侵权人主张精神损害赔偿,可以在一定程度上弥补自己的经济损失。
再次,工伤保险责任是工伤保险经办机构在认定工伤后,对受害职工所负的提供工伤保险待遇的责任,由于是专业的工伤保险经办机构承担,其快捷迅速、程序简单、成本低廉,有利于受害人及时获取补偿。而侵权行为责任,虽然赔偿范围更广泛一些,但其程序复杂,成本比工伤保险责任高得多,风险也相对较大。
目前学术界对工伤事故的性质有三种观点:一种观点采用工伤保险说,认为工伤事故是一种劳动保险关系,我国《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》均明确作了规定;另一种观点采用侵权行为关系说;还有一种观点认为工伤事故具有工伤保险和侵权行为的双重性质。
但现实生活中的工伤事故的产生原因有的是侵权行为,有的则不是侵权行为,如职工在工作中因自己操作不慎造成的工伤事故伤害则不属于侵权行为,不能基于侵权来要求用人单位赔偿。
因此工伤事故不同于侵权,在上述情况下应认定工伤事故为工伤保险。笔者认为,对第三人侵权引起的工伤事故,认定属于工伤保险和侵权行为的双重性质,对保护受害职工的合法权益有重要意义。
总之,在工伤事故与第三人侵权发生竞合时,工伤保险与侵权行为责任各有利弊,无法互相取代,只有将两者结合才能最佳地维护受害职工的合法权益。因此应当将工伤事故认定为具有工伤保险与侵权行为双重性质。
35.劳动法解读
关于最低工资保障制度依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定:国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。另依据劳动部《关于贯彻执行<;中华人民共和国劳动法>;若干问题的意见》第五十六条的规定:在劳动合同中,双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下,用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。
根据《北京市工资支付规定》,用人单位有下列情形之一的,劳动者有权向劳动保障部门举报,也可以依法申请调解、仲裁和提起诉讼:未按照约定支付工资的;低于本市最低工资标准支付工资的;克扣或者无故拖欠工资的;拒不支付或者不按规定支付加班工资的;违反工资支付规定的其他情形。据此,下面案例中的张娟可以向劳动监察部门举报,维护自己的合法权益。
一位叫张娟的打工者来到化妆品公司应聘,这家公司是专门销售化妆品的,她应聘销售人员的职位,工资是责任底薪加提成,完成3000元的最低业绩提若干元,而责任底薪是800元。
张娟以为,责任底薪就是签不签到订单都可以拿到这些保底工资。1个月下来,张娟未签到订单,但把联系的客户资料都交给了公司。到了发工资的日子,张娟来领工资,被告知责任底薪不是底薪,未与业务单位签合同一分钱工资也不给。张娟委屈地说:“如果知道责任底薪不是底薪,我就不会一个月全职地做这份工作,用人单位拿责任底薪这种模糊的概念来骗我们这些劳动者,白白地为他们工作。”如果读者遇到这样的情况可以拿起法律武器替自己维权。“知法”是替自己维权的第一步。
36.企业管理者如何将“法”与“制度”联系在一起,创造和谐的工作氛围?
懂法、知法、守法是管理者必备的素质。怎样更好地发挥企业职工民主管理的职能和作用,为创建和谐美容企业服务呢?不妨从以下几方面入手。
首先是职代会制度。职代会制度符合我国国情和企事业单位的实际,是一项有中国特色的职工民主管理制度。应始终坚持把职代会制度作为维护职工民主权利和经济利益的重要制度,作为职工参与民主决策、民主管理和民主监督的平台,作为职工理性表达利益诉求的畅通渠道,作为开展平等协商、签订集体合同等维权工作的程序保障,并在实践中不断加以完善。
其次是公开制度。厂务公开是依照有关法律法规,将与本单位发展和广大职工切身利益密切相关的问题,通过适当形式向广大职工公开,吸收广大职工参与决策、管理和监督的制度。
其本质是满足职工的知情权,内容真实可信,这是实现职工民主管理和民主监督的前提和重要环节。
再次是建立平等协商、集体合同制度。工会作为职工群众合法权益的代表者和维护者,应始终坚持平等双赢的原则与企业方进行协商谈判,从职工群众最关心、最直接、最需要解决的现实利益问题入手,既要着眼于职工眼前利益与长远利益,也要考虑到企业的形象塑造、品质提升与可持续发展。
最后是构建民主管理社会化的格局。工会应坚持党的领导,积极争取行政的支持,动员广大职工群众广泛参与,共同推进企业民主管理。企业应把职工民主管理与基层党建、职工队伍建设相结合,与以人为本的经营管理理念、良好的企业文化和先进管理方法相结合,同时借助社会力量、工会的力量以及劳动关系三方协商机制的作用,推动企业职工管理深入发展,更好地为和谐企业创建助力。
企业管理的实质和核心是人的管理,创建和谐企业必须实行以人为本的管理。和谐企业需要企业各方面的和谐,包括人与人的和谐,人自身的和谐以及人与企业内外环境的和谐。其中最重要的基础是应做到以人为本,这是创建和谐企业的重要出发点和落脚点。所谓以人为本的“人”包括企业的广大职工与企业行政领导以及社会上与企业有关系的其他人。而其中最重要的则是企业的职工,企业只有充分依靠职工,给职工以物质和精神的双重尊重,发挥职工的主人翁精神,才能更好地凝聚人心,激发职工的积极性和创造性,促进企业持续健康平稳的发展。同时,企业还应构建和谐的生产经营环境,做到对社会、民众负责,树立良好的社会形象,进而保证企业和谐稳定发展。
创建和谐企业符合企业和广大员工发展的根本利益。企业与员工是密不可分的共同体,企业只有在内部形成和谐融洽、安定有序的良好氛围,才能拥有强大的凝聚力和向心力,才能保证生产、经营和发展的健康顺利进行,拥有较强的市场竞争力。这一切的形成无不与员工主体意识的发挥和职工民主管理的有效运行密切相关。同时,每个员工都应意识到,个人价值的实现和基本权益的保障与企业的发展密不可分,只有企业真正得到发展,员工的各项权益才能得到更好保障与实现。而这都离不开职工民主管理作用的发挥。
我国《宪法》明确规定:“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”。《工会法》也规定:“工会依照法律规定通过职工(代表)大会或者其他形式,组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。”公有制企事业单位以外的“其他企业、事业单位的工会委员会依照法律规定组织职工采取与企业、事业单位相适应的形式参与企业、事业单位民主管理。”《劳动法》规定:“劳动者依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其它形式参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商”。《公司法》规定:“公司研究决定公司有关工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题,应事先听取公司工会和职工的意见”。党中央对企业的民主管理也有明确要求,党的十六大报告中明确指出:“坚持和完善以职工代表大会为基本形式的企事业民主管理制度;组织职工参与改革和管理,维护职工的合法权益”。这都为职工参与企业民主管理提供了根本保障。