然而,受托人的默示权力的范围常常引起争议。根据传统普通法,与信托的受托人交易的第三人有义务问询交易的适当性,即受托人是否有权代表信托进行交易。如果一个勤勉的询问即能获知某些信息,即便第三人没有进行询问,第三人也被推定为实际知道这些信息。如果第三人没有询问,且与无权交易的受托人进行了交易,第三人可能和受托人一样对受益人负责。但是美国1964年《统一受托人权力法》(Uniform Trustees Powers Act)和《统一信托法》为了便利信托管理并在转让信托财产中取得高效率而改变了这一传统规则,废除了这种询问与善意义务,规定与受托人进行交易的善意且支付了对价的第三人如果不知道受托人超越授权或不当行使授权进行交易,第三人不负责任。并且“与受托人进行交易的善意第三人没有义务询问受托人的授权范围或者其行使权力是否适当”。这些条款为与受托人交易的第三人提供了非常不寻常的宽泛的保护。我国信托法对此没有明确规定,但是根据一般的民法原则,善意第三人也应得到适当的保护。
3.强制性权力与任意性权力
委托人可以指示并授权受托人从事某项特定的信托管理行为,这种权力叫“强制性权力”。委托人还可以授权受托人根据自己的判断来决定是否行使某权力、何时及如何行使某权力,这种权力叫“任意性权力”,也叫“自由裁量权”。如果信托文件授予受托人以强制性权力,则法院可以命令受托人行使该权力;如果受托人没能行使强制性权力,法院会判定他承担责任。然而如果受托人拥有自由裁量权,法院一般不会要求受托人以任何特定的方式行使该权利,也不会撤销受托人在行使其自由裁量权时所做出的决定,除非受托人滥用了自由裁量权。关于自由裁量权的滥用也是一个法律解释的问题,一般而言,即使委托人授权受托人拥有“充分和没有任何控制”的自由裁量权,在受托人行使这种权力时也要受法院的监督;如果法院发现受托人行使该权力时忽视了委托人的目的,法院会将其撤销。我国《信托法》中没有明确提到受托人的强制性权力与任意性权力,实践中已经出现的信托受托人的权力几乎都是强制性的。由于我国的信托委托人在信托设立后仍然自己掌控对信托财产的投资管理模式,受托人几乎没有自由裁量权,虽然委托人(作为自益信托的受益人)的利益得到了充分保护,然而不利于对信托受托人的培养。因而总体来说我国缺乏成熟的专业受托人。
4.共同受托人的权力
在私人信托的情况下,当信托权力被授予两个或两个以上的受托人且委托人没有表示相反意愿时,信托权力通常由受托人共同拥有,所有受托人必须共同一致行使该权力。如果其中一个共同受托人试图行使受托人的权力则无效,除非经过其他共同受托人追认。但是在公益信托的情况下,只要经共同受托人中的多数同意即可行使任何权力。
我国《信托法》中对此有类似规定。例如,第31条第2、3款规定:“共同受托人应当共同处理信托事务,但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的,从其规定。”“共同受托人共同处理信托事务,意见不一致时,按信托文件规定处理;信托文件未规定的,由委托人、受益人或者其利害关系人决定。”从中可以看出在我国信托法中,委托人的地位很高,这与英美信托制度非常不同,英美信托的委托人一旦设立了信托,将信托财产交付给受托人之后一般就不对信托财产及其管理处分持有任何权利,除非是生前可撤销信托,且委托人明确保留了撤销或变更信托条款的权力。而受益人一般也只能在受托人违背信托条款行事且对信托财产造成损害的情况下才能出面要求法院主持正义。如前所述,由于我国的信托刚刚起步,大多数信托都是短期自益信托,委托人就是受益人,对受托人其实并没有程度极高的信任,因此处处对受托人进行监控和约束,发生任何情况委托人和受益人都要介入,受托人的权力受到极大限制,这样无形中就妨碍了专业受托人的成长发育,致使多数受托人其实不过是代理人的翻版。而专业受托人的不成熟又导致信托管理的低效率,从而形成恶性循环。这也是我国信托制度发展比较缓慢的原因之一。
5.受托人权力的转让
委托人任命受托人时通常要求后者具备特殊技能和知识,而受托人可能并不完全具备这些技能和知识,并且委托人期待某个受托人在没有他人协助的情况下能够亲自履行信托管理的每一个细节也是不现实的,否则受托人的工作负担将非常沉重,以至于没有人愿意接受受托人的任命。但是,委托人和受托人之间是一种信义关系,如果受托人可以完全自由地将委托人授予自己的权力转让给他人,就有可能违背委托人的信任。因此,受托人的权力中哪些部分必须自己来行使,哪些部分可以转让给他人行使是个很重要的问题。
一般规则是受托人在转让权力时必须符合通常的商业标准,即像一个通常谨慎的商人管理其个人财产时的标准。比如秘书或保管等工作可以转让给他人去做,但是受托人不应将信托的所有工作或主要工作转让给他人,否则就违背了信托。如果适用这个标准,当受托人有权出售不动产时,他可以雇佣经纪人去寻找购买者并与潜在的买家谈判,而受托人本人保留确定出售价格以及合同条款的权力。当受托人有权出租已经开发的土地时,他可以雇佣不动产管理公司与潜在的承租方谈判、让承租方在租约上签字并收取租金,但是受托人本人保留确定租金数额和选择承租方的一般标准的权力。至于投资的权力,受托人自己决定买卖条款,但是可以雇用经纪人寻找买方或卖方根据受托人确定的条款进行交易。持有公司股票的受托人应该在全面考虑股票数量、股东会议将可能讨论的问题的重要性、会议地点以及类似因素之后自己决定是否在委托投票时附有指示还是不附有指示,或是亲自进行投票。面临法律或税收问题的受托人如果不具有所需要的特殊知识,可以从外部寻求建议。寻求外部帮助是否适当可能取决于受托人是否具备所需要的技能和便利。假定一个公司拥有不动产部和投资部,并拥有相关领域的专家,则该公司受托人转让其权力的自由就比一个个人受托人转让权力的自由小。如果公司受托人让其常规聘用的雇员来为信托工作不属于权力转让,但是如果公司让非常规雇佣的人来从事信托工作,则从技术上讲就是一种权力转让,有可能违背受托人义务。
三、受托人的义务
在管理信托的过程中,受托人必须像一个通常有能力和谨慎的人在处理自己的类似业务中那样,使用自己的技能并尽到谨慎义务。但是如果受托人在接受信托之前已经向委托人表示过他拥有超常的能力,则他必须在管理信托过程中发挥那种超常的能力;如果受托人事实上拥有超常的能力,他也被期待在管理信托时运用这种超常能力。因此,除非信托文件另有规定,受托人在履行职责时一般需要使用自己的技能并尽到通常的注意和谨慎义务。我国《信托法》第25条规定了受托人的一般义务:“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”
受托人对受益人所负有的义务传统上包括两大类,第一类是事务性义务(也叫做“执行性义务”),第二类是管理性义务。其中受托人的事务性义务是指要求受托人遵守但是几乎不涉及进行判断和自由裁量的义务。事务性义务一般有两个功能:控制和保全信托财产,以及将受托人从事的与信托财产有关的行为通知受益人。这些义务主要包括控制信托财产、标记信托财产、单独管理信托财产、单独记账并向受益人报账等义务。管理性义务则要求受托人行使专业判断,一般包括注意义务、谨慎投资义务、忠诚义务和公平义务等。受托人没有义务一定要接受委托人的任命担任受托人并同意履行信托职责。
下面具体分析主要的几种信托受托人义务。
1.事务性义务
(1)取得受托人资格的义务
在受托人接受财产、开始行使受托人职责之前,英美信托法要求受托人必须完成一些法律规定的、法院要求的或者委托人要求的行为,诸如宣誓将忠诚履行信托,提供履行保证——即第三人同意在受托人违背信托而导致信托遭受损失时负责,或从对信托有管辖权的法院处获得受托人证书等。这个过程叫作受托人的“取得资格(qualification)”
程序。英美国家有很多关于如何取得受托人资格的制定法,委托人可以要求受托人取得资格,但这种要求不可以违反法定要求。如果没有关于受托人取得资格的法定要求,则衡平法院有自由裁量权决定是否要求受托人提供履行保证或从事其他取得受托人资格的行为,斟酌的标准是能够保证有效的信托管理并保护受益人的利益。如果受托人没能依法取得受托人资格,有些地区的制定法把这看作是对信托的拒绝;而有些判例则认为受托人在没有取得资格之前对信托财产没有所有权和处分权;还有些判例判定没能取得资格即意味着受托人违背了信托义务,但是并不阻止受托人拥有信托财产的所有权和权力。无论如何,没有取得受托人资格的行为并不导致信托无效,除非信托的成立基于任命某一特定受托人为条件。
我国法律对专业受托人的资质有较高要求,但是对普通的私人民事信托的受托人则没有规定,也许因为实践中尚没有出现这种信托。
当然,私人民事信托的委托人可以选择有资质的专业受托人管理信托财产,但是他们也可能选择值得信任的个人或非营业的机构作为他们的受托人。如何规范非专业受托人目前在我国法律上尚属空白。笔者认为,在私人民事信托的情况下,如果信托目的是为了使私人财产保值增值,不存在向公众发售信托受益权凭证的情况,因而不涉及公众利益,此时对受托人的资质要求就不一定非常严格,而应借鉴英美国家的做法,允许个人或非专业受托人机构通过一定法定程序,例如宣誓、登记,或提供保证等方式取得担任受托人的资格即可,而不需要对他们采取严格的资质管理标准。
(2)控制财产的义务
受托人接受任命并取得受托人资格后有义务在合理可能的情况下尽快取得信托的有形资产以及代表信托无形资产的书面文件并对其加以控制。他还应该使用合理的技能与勤勉收取权利动产。例如,因遗嘱执行人、前任受托人或第三人因违背各自的义务而给信托受益人造成损失,则受托人对上述各方的请求权即是权利动产。受托人有义务使用合理的勤勉和技能来收取这些权利动产并将收益归为信托财产。
权力动产还可能是在信托成立伊始就作为信托财产一部分的本票、债券或抵押权益。受托人有义务在这些请求权到期后使用一个合理谨慎的债权人的技能和勤勉来行使这些请求权并收取收益,通常普通法或制定法可能授予受托人针对这些请求权提交仲裁或决定和解的权力。
如果因为受托人的耽搁或不作为而造成损失,受托人应承担责任。
控制财产的义务首先要求受托人不能不合理地耽搁对信托财产的收取。当遗嘱信托成立时,受托人应在情况允许的情况下尽快从遗嘱执行人处收取财产。另外,遗嘱信托的受托人对受益人负有检查遗嘱执行人交付的财产并保证其是受托人应该收取的财产的义务。这意味着受托人必须关注遗嘱执行人的行为,并且要求遗嘱执行人对任何违反义务致使信托财产价值减少的行为进行补救。美国法院曾判定某受托人因为没有对遗嘱执行人过多支付继承税的行为提出异议而应对受益人承担责任。一旦取得信托财产,受托人必须像一个谨慎人士一样来控制和保全信托财产。如果信托财产涉及不动产,受托人必须保证建筑物得到修缮并避免盗窃、支付税款以及购买火险等。
另外当委托人、其承继人或他人对信托的有效性提出异议,而一个合理谨慎的人在同等情况下可能会主张抗辩时,受托人有义务进行抗辩,保护信托和受益人的利益不受影响。但是一般法院不允许受托人对信托的有效性提出异议或者主张其拥有优越于委托人的所有权。
我国目前一般不会出现受托人没有及时控制信托财产的情况,因为信托财产的交付往往取决于委托人。但是今后一旦出现遗嘱信托,受托人及时控制财产的义务就凸显出它的重要性,因为遗嘱信托成立时委托人已经死亡,其遗产可能受他人控制。此时强调受托人控制财产的义务就很必要。