书城法律中国古代的法律形式
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第5章 中国古代文本中的法律形式(2)

在制定法为主体的国家里,判例或成案的优点在于能及时解决立法者事先没能预料到的特殊事件或者对已不适应时代变化的条文进行修正。如果完全将律条弃之不用,成案反而成了没有约束的滋生物,必然引起法律适用上的混乱,同时也削弱了皇权对司法的控制,然而“法疏”是制定法自身无法克服的缺陷,各个朝代都是如此。但是由于保守的明清律文与变化的社会之间的脱节太多,仅仅依赖皇帝来填补这些盲点是远远不够的。因此,司法官员的成案作为补充正式法律条文的辅助性形式,在这两个朝代就显得更为突出了。

故事现象至迟在周代就已出现,南朝陆澄说:“周称旧章,汉言故事。”(《南齐书·陆澄传》)《诗·大雅》有云:“不愆不忘,率由旧章。”据《新唐书·艺文志》记载,当时编有“汉武帝故事三卷”,东汉,“(刘)秀创制朝议,广陈刑政,朝廷多遵用之,以为故事”。北魏,“每有断决,多为故事”。(《魏书·郭祚传》)晋时,“贾充等撰律令,兼删定当时制诏之条,为故事三十卷,与律令并行。”唐朝狄仁杰任大理丞时,左威卫大将军权善才、右监门中郎将范怀义因为误砍了昭陵的柏树,论罪应当受到免官的处罚,可是唐高宗却要把他们处死。狄仁杰就举例说,汉朝有人偷了高庙的玉环,汉文帝想灭其族,张释之问,假如盗取了长陵的一抔土,又应判什么罪呢?于是汉文帝就没有牵连其族。狄仁杰通过引用这则故事使唐高宗免除了权、范二将的死刑。(《新唐书·狄人杰传》)直至宋明时代,故事仍被大量援引。

判例作为一个先例,为后人审理类似案件提供了判决的依据。判例首先是法院对案件的判决,从这个意义上来讲,只有一部分故事是以前对案件的判决,我们可以将其叫做“有判例特征的故事”。还有另一部分故事并不是以前的判决,而只是一种惯例或先例,也许把这种故事称作“有惯例特征的故事”更适合一些。值得注意的是,有时“有惯例特征的故事”在审判中被援引后,该案例又成为“有判例特征的故事”,所以说故事的“判例特征”与“惯例特征”有时并没有不可逾越的鸿沟。

当然,判例与故事的区别还是十分明显的。判例对于应用它的案件和审理者具有明确的法律约束力,而故事只有潜在的法律效力。这种潜在的法律效力能否实现,还要看这一故事是否被后人作为法律制度来使用。所以,可以这么说,所有的故事只具有潜在的法律意义。具有“判例法特征的故事”一付诸实施,即产生法律效力。具有“惯例特征的故事”的法律效力虽然不那么显著,但是一旦有人违背它时,也可能会受到处罚。

(三)从法律解释角度考察

1.《法律答问》和律注

中国注疏法律的传统由来已久。早在秦朝,为了统一适用法律,就设置了专门官吏,负责向吏民解释法律,即所谓“遇民不修法,则问法官”(《商君书·定分》),“欲有学法令,以吏为师”(《史记·秦始皇本纪》)。《睡虎地秦墓竹简》中的《法律答问》就是对秦朝刑律的官方解释,它对秦朝定罪、量刑、适用法律和诉讼制度的某些方面都作了具体说明。

到了汉朝,一方面因世习法律而形成了显赫的法律世家,如杜周、杜延年父子,郭弘、郭躬父子等;另一方面,私家注律渐成风气,东汉诸儒竞相注律,形成所谓“章句之学”,如叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄,“章句十有余家,家数十万言,凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言”,竟造成“言数益繁,览者益难”的局面。至曹魏不得不由天子下诏:“但用郑氏章句,不得杂用余家。”(《晋书·刑法志》)

晋朝鉴于汉以来律令本注繁杂的状况,定晋律后,由张斐和杜预先后作注,经晋武帝批准颁行天下,与律文具有同等的法律效力。

张斐、杜预的律注“远尊古礼,近同时制”(《晋书·礼志中》),以礼为准则将法律纳入名分的规范之中,实现了晋律的儒家化。正如陈寅恪先生所云:“司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室,统治中国,其所制订之刑律尤为儒家化。”这与张斐、杜预的努力是分不开的。

当然,张斐、杜预的律注,虽以儒家思想为理论基础,但在解释具体律文、名词时,却不是简单的附比,而是以封建的伦理观念和等级制度为法理进行推究,使所注释的名词、术语符合“名分”。特别值得提出的是,张斐在《律注要略》中对《晋律》的解释,可谓精当而有条理。张斐对《晋律》的注文约有千条以上,他从文法、逻辑、立法意图等方面对律文的基本精神、篇章体例、法律名词、术语,以及司法审判原则等进行了详尽的阐释,补充了《晋律》之不足,其注解传于隋、唐以至宋朝,影响深远。

2.义疏

义疏是唐朝对唐《永徽律》疏文的最初称谓。《永徽律》颁布后,高宗鉴于“律学未有定疏,每年所举明法,遂无凭准”,下诏“宣广召解律人条义疏奏闻”(《旧唐书·刑法志》),以阐明《永徽律》的精神实质,对律文进行统一的解释;乃令长孙无忌等人负责,他们根据“网罗训诰,研核丘坟”的原则,对《永徽律》逐条逐句进行注解,称为义疏。义疏经皇帝批准,于永徽四年颁布,义疏附于律文之后,与律文具有同等的法律效力,“自是断狱者皆引疏析之”。《(旧唐书·刑法志》)义疏不仅仅是对律文的文法解释,它力求使律文前后呼应,成为一个完整的体系,的确起到了“发明律及注意”、“申律之深义”、补“律所不周不达”的作用。所以,唐朝的义疏无论在意义上还是在作用上,都超越了以前较为简单的律注,形成了独具特色的体系化的解释理论。

首先,唐朝的义疏与前朝的律注不同,它不仅把法律解释看成是对律条的界定,而且把它看做是与律文共同构筑一个完整体系的有机组成部分。由此决定了义疏沟通相关律文;参引令、格、式疏解律文;贯通卷、篇之间联系的独特功能。

其次,义疏运用探求法意、收缩扩张、设置问答等技术来注解律文,实际上成为第二次立法。例如,义疏通过探求立法者制定法律时所依赖的价值判断及其所欲实现的目的来注解律文,援礼入法,使概括性的律文更加细密化。在《职制律》中,“匿父母及夫丧”条中没有“闻丧不 即举哀,于后择日举讫”的处罚规定。

又如,义疏诠解律文时,多有发挥,有些义疏的内容实际上成了律文的实施细则,具有第二次立法的性质。例如,在《名例律》中,“恶逆”注云:谓殴及谋杀祖父母、父母,杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫,夫之祖父母、父母。

义疏曰:其“夫之祖父母”者,夫之曾、高祖亦同。案丧服制,为夫曾、高服缌麻;若夫承重,其妻于曾、高祖,亦如夫之父母服期。故知称“夫之祖父母”,曾、高亦同也。

这样,义疏将“(妻)杀夫之曾祖父母、高祖父母,与杀夫之祖父母相同”,也列入“恶逆”之列,实际上扩展了原律文的内容,增加了新的规定。

另外,义疏还通过设置问答,互相辩诘来解释疑难。问答在义疏中所占比重很大,有一百一十九条律文设置了问答,约占全部律文的四分之一。这些问答对各种可能出现的情况做了充分的估计,对情理的剖析细致入微,大大丰富了律文的含量。

唐朝的义疏方法被后世直接沿用。宋朝的《宋刑统》是《唐律疏义》的翻版;明朝于元朝之后又重仿唐朝定律,义疏也多采于唐朝;清朝沿用明制,《清史稿·刑法志》曰:“诸臣以律文昉自唐律,辞简意赅,易致舛讹,于每篇正文后,增用总注,疏解律义。”所以,尽管各朝义疏的内容可能有所差异,但采用的方法却是一致的。

在中国历史上,除了《法律答问》、律注和义疏三种法律解释之外,还有私家的解释。不过后者在法律实践中只起参考作用,其法律效力远远不及前者,在此就不详细论述了。

(四)余论

以上运用制定法、判例和法律解释三个范畴,对中国古典法律文本中的法律形式的源流和演变进行了论述,但是,不能把二者完全等同起来,在强调它们之间的对应性的同时,一定要注意以下几个方面:

第一,律、令、科、格、式、敕、例等的确统摄了中国法律形式的主要发展方向,但是,并不能把它们完全等同于制定法。中国古典文本中的律令等仅仅是禁令汇集而已,它们的作用仅仅在于为现存政权作合理的辩护,规范社会的整体形态和秩序,缺乏调整私人关系的由公民可以选择和变通的规范,它们所采用的方式充其量只是一种简单的列举法而已。律令之类的禁令缺乏系统的分类技巧,尤其是按照法律上的权利主体、客体和保护方法来进行的分类。所以,中国古代的律令等法律形式只相当于现代意义上制定法的半成品(或者叫准制定法),如果将中国古代的律完全等同于现代的制定法,这完全是一种误读。

第二,中国古代的廷行事、比、事例、成案、故事等法律形式,与判例有相似之处,但不同的是,中国绝大多数的类似判例的法律形式并非由司法官员创制,而是皇帝的御决,我们只能把它们叫做准判例。中国的准判例形式给律令等赋予了很大的灵活性和连续性,这正是律令等所缺少的东西。中国的准判例只存在于特定的法律领域,绝大多数的地盘仍由律令等牢牢控制着,前者对后者只起补充作用。

第三,中国古代的法律解释以律条为出发点,以尊重律条的原意为基础,它能够结合疑难案件阐述律条包含的价值观、审判原则和立法目,补充因为概括性而造成的律条自身的局限。但是,中国古代的法律解释并不是对规则与原则、立法与司法、法律与事实、逻辑与经验、模糊性与确定性的科学探讨,而是对封建伦理观念和等级制度在法律运用中的推演,它是围绕皇权专制之下的“名分”来解释法律的,所能够运用文法、逻辑、篇章体例、法律名词、术语等方面的创新,沟通相关律条,参引令、格、式疏解律条,贯通卷、篇之间的联系,使所有的法律浑然一体。可见,法律解释在中国古代社会的司法实践中承担的功能与现代社会不同,中国古代的法律解释最终要受制于君权,要为君权服务。

总之,尽管中国古典文本中的法律形式与现代法学中的制定法、判例与法律解释含义不尽相同,但它们之间还是具有相关性和对应性的。这三个范畴为我们理解中国古代的法律形式提供了一个有效的解释模式和独特的观察视角,通过运用这三个范畴的分析,可以看出,在中国古代,准制定法、准判例与法律解释很早以来就是并存的,正是由于它们之间的互补,维持了中国传统法律的稳定性与灵活性。