书城法律诊所法律教育研究
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第40章 诊所法律教育客体之三(3)

一是把握阅卷的最佳时机。在民事诉讼案卷材料中,包括原告起诉后向法院提交的证据材料、技术性鉴定材料和被告应诉时随答辩状一并提交的证据材料。由于民事案件中材料的形成需要积累,原告如果阅卷太早,案卷材料有限甚至看不到被告的材料,阅卷太晚,又不利于对阅卷所掌握的材料进行调查核实和收集证据。由于民诉法规定法院在7日内决定立案,5日内送达起诉书给被告,被告15日内提交答辩状,因此原告最佳阅卷时间为决定立案时起20日左右。当然如果法院已经确定开庭审理的日期,说明庭审条件具备,材料齐全可以阅卷了。在被告不提交证据材料时,可申请法院进行庭前证据交换。

二是把握阅卷的重点。特别是对案情复杂的案件更显得重要。诊所学生由于经验不足,把握重点的能力较差,可以考虑多个人组成阅卷小组共同阅卷。一般来说,可以通过案卷的材料目录,确定阅卷的重点。对重要的证据进行摘抄。如果材料不多,时间允许的话,应该将材料看一遍,去粗存精,要注意对方的观点理由及对核心证据的评判。

三是做好阅卷笔录。经过卷宗保管单位盖章,证明摘抄属实的案卷笔录也可以作为证据使用。依据不同的阅卷目的,可以对阅卷的内容有详有略。但是无论哪一种方式都要突出重点,尽量摘抄原话,注明卷宗、页码、材料名称,以便使用。

4.民事查验

律师查验的目的是收集、提取,固定物证。它分为两种情况:一是物证与现场有联系,查验物证与现场勘验同时进行;另一种是单独进行的查验。

民事查验与现场勘验和对物证的查验,是对证据的记录。查验的要求有:一是测量和检验物证具有证明作用特征,比如物证的位置、形态、外观等情况。二是检明物证的真假,一方面检验物证的来源;另一方面检验物证是否与案件有客观联系,即物证是否与案件有时间、空间上的联系。三是收集其他证据,如物证本身附着的书证或是收集物证过程中的证人证言、当事人的陈述。四是对其他证据的验证,可以通过对比检验和查证实验的方法。比如对某一产品的性能有争议时,可以通过选择另一品牌的相同产品进行对比,则更能证明。五是固定保全证据,可以通过测量、绘图、拍照、录音、录像、摄影等方式进行。

5.鉴定

一般案件所遇到的鉴定问题有法医鉴定、司法精神病鉴定、技术鉴定和会计鉴定等。鉴定是取得证据的方式之一,是对专门性的问题专业分析的结论。鉴定要注意的问题是选择权威的鉴定机构,或是专业技术水平好的与案件当事人无利害关系的鉴定人员。我国目前而言,各机关的鉴定水平差异很大,受人情因素的影响很大。因此,鉴定机构的选择非常重要。

6.证据保全

证据保全是有条件的。依据《民事诉讼法》第74条的规定,有以下条件:第一,证据可能灭失;第二将来难以取得。证据保全要按照一定的程序向法院提出申请,方式有录音、录像、制作笔录等,可依据具体情况而定。

7.申请法院收集

对于一方当事人无法举证,学生无法自行收集的证据,也可以向法院提供证明或线索,请求法院依职责收集。在司法实践中,法院依据职权收集的情况有四种:一是一方当事人因为客观情况不能收集证据并提出申请的;二是根据案情认为需要鉴定、勘验的证据;三是双方提供的证据互相矛盾、无法认定时;四是法院认为应该由它收集的其他证据。法院收集证据具有强制性,有关单位和个人不得拒绝。它的这一职权有相关的法律保障,因此,真的有困难时候,申请法院取证是最后也是最好的方法。

8.利用证据规则收集

在诉讼中,一般都是谁主张谁举证,许多时候我方拿不出的证据往往会在对方的证据中出现。因为这些证据也可以用来证明对方的主张。此时,学生可以利用这一点证据规则,分析甚至有意促使对方提出某些诉讼请求以达到利用对方取证的目的。

学生了解相关情况及技巧会使取证工作轻松很多,但是不可否认,取证依然是难点,要真正把各种技巧运用熟练需要不断的实践。

(第三节)案件分析及计划

案件分析是法律诊所学生所要面临和解决的一个重要问题。在诊所教学和诊所实践中,案件分析及计划都具有重要意义。同一般的课堂教学中的案例分析相比,他们既有共同点,又有不同点。共同之处在于都要运用相关的法律原理对有关案件进行分析,以求理清当中的法律关系、找出问题的焦点,进而解决问题。其不同点在于案件的来源不同,诊所教育中的案例一般都直接来源于现实生活,其中很大一部分就是进行公民代理的案件,因而诊所案件分析就具有较强的现实性。进而造成第二个不同点就是,一般的案例分析仅要求学生得出答案即可,而诊所案件分析不仅要寻找答案还要考虑现实操作问题,即怎样有效地完成公民代理工作。因此,进行案件分析具有十分重要的现实意义,这表现在以下几个方面:

第一,案件分析是诊所学生解决问题的一个重要途径。通过案件分析可以使学生能较为深刻地把握有关案情,从而有助于其解决相关问题。尤其是在进行公民代理时,对所代理的案件进行认真仔细的分析,从中发现问题并做好相应的准备,是做好公民代理的重要途径和有力保障。

第二,案件分析有助于提高诊所学生分析、解决问题的能力。由于所要分析的案件直接来源于现实生活,其生动性要明显强于书本上的案例,加上这些案件往往是由学生亲自代理,从而更能够发挥学生的主观能动性,在分析案例的过程中不断增强其分析问题的能力。

案件分析的特点如下:

(1)案件分析的主体一般来说主要是诊所教育的学生。在教学实践中,诊所的学生在遇到有关案件或参与公民代理时,必然要对案件的分析并制定相应的计划。

(2)案件分析的对象是现实生活中的案件。同一般案例教学相比,诊所案件分析的最大特点就是案件直接来源于现实生活,从而要求诊所学生发挥其主观能动性解决现实问题。

(3)案件分析往往是群体合作,多人共同参加,以求集思广益寻求解决问题的最佳方法。亦即通过集体讨论的形式来分析案件。

在国外法律诊所的教育实践中,案件分析通常是遵循以下四个步骤进行:Facts(事实)、IssuesandHoldings(问题和不同的观点)、Reasoning(推理)、Conclusions(结论)。应该说就案件分析而言,这四个步骤的安排是比较合理的,值得我们加以借鉴和运用。那么案件分析的过程可作出如下安排:

一、提出事实(Facts)

这里的事实是指有关的案件事实,因此我们可将其称为提出案件事实。由于案件分析通常是以讨论的形式进行,所以在讨论之前有必要使参与讨论的学生了解有关的案件事实。

提出事实(ProducingtheFacts)的过程就是一个了解基本案情的过程,只有在对基本案情熟悉的基础上才有可能进行随后的分析。或者说这是掌握分析案件的基本材料(Materials)的过程,那么随后的分析论证可以看成是对已有材料的加工。

事实的来源就是现实生活中的案件,对于诊所学生来说,很多情况下就是法律援助的案件或者是进行公民代理的案件。这些案件有的已经进入诉讼程序,但因当事人欠缺相关的法律知识、经济困难等原因而寻求法律援助,有的尚未进入诉讼程序,由于公民对相关法律问题不甚了解故此进行咨询。那么负责接待的工作人员(诊所学生)应当认真听取当事人对有关案情的陈述并做好记录,以便于进行案件分析。记录的内容一般应包括当事人的基本情况、当事人介绍的基本案情、案件的争议焦点、当事人的诉讼请求以及案件有无进入诉讼程序、处理阶段、处理情况等。

在提出事实的过程中,不仅要给出当事人的基本情况和基本案情,还要给出案件的争议点和当事人的诉讼请求,后者将使案件的讨论和分析更具指向性。某些情况下案件的争点不甚明确,这就需要诊所学生根据当事人的陈述归纳出其争议点所在,以便对案件进行分析。

用于诊所学生讨论的案例,应当是比较完整的案例,包括一些背景性的事实也可以一并提出,以便于学生对案件形成一个完整的印象。

就诊所教育中的案例讨论而言,应根据诊所课程的进程来安排难度适中的案例给学生讨论。对于刚刚接触诊所教学的学生来说,内容完整且相对简单的案例对他们来说是比较适合的,这有助于其逐渐适应这一教学方法。然而有些学者认为让学生去处理较为复杂的案件有助于其掌握更多的解决问题的技巧。但面对复杂的案件,学生在没有教师指导的情况下往往不知所措,尤其是在进行公民代理时学生对案件的分析的好坏,往往受制于案件本身的难易程度。因此,应当根据诊所学生现有水平和课程进度以及其所掌握的其他相关的知识来选取合适的案例,亦即案件事实的难易程度应当适中。

最后,需要指出的是用于诊所学生讨论的案件的范围是广泛的,既有民事的,也有刑事的等,因此案件事实的内容也就较为广泛。但是在不同的院校诊所课程的安排可能有其侧重点,有的侧重于民事案件并进行了更为细致的划分,如家庭纠纷、儿童权益保护、民事调解等;有的侧重于刑事案件,如刑事辩护、自诉案件等。这就意味着进行案件分析的前提条件之一是须掌握相关的法律知识。如果欠缺相关的法律知识,那么案件事实的提出就失去了意义,也就无法进行真正的案件分析。因此较为完善的诊所教育,在安排学生参与案件分析之前,必须确保学生已完成相关的法律课程的学习。

二、提出问题和不同的观点(IssuesandHoldings)

案件分析中提出事实并非最终的目的,而仅仅是分析案件的前提条件和初始步骤。在接触到基本案件事实后,要求诊所学生根据现有的材料尤其是案件的争点提出解决争端的关键问题并就此展开讨论。

当然对于这些问题每个学生都可以提出自己的观点,也正是有不同的观点存在才有必要进行讨论,才能通过讨论发现解决问题的方法。

“IssuesandHoldings”正是建立在“Facts”的基础之上的步骤。

要从基本案件事实中发现解决争端的关键问题,就必须对基本案件事实进行认真的分析,搞清楚当事人之间的主要争议点在哪里,当事人之间的法律关系如何,案件可以通过何种途径解决,案件中有哪些已经掌握的证据等问题,在此基础上可以提出相应的问题,对于每一个问题诊所学生可以在独立思考后提出其个人的观点。这样案件分析将步入正式的讨论阶段。

在提出问题时应当注意的事项包括:首先,所提出的问题应当紧扣基本案情和争议焦点,不能偏离方向而在一些无意义的或者不甚重要的问题上纠缠不清,从而导致随后的讨论偏离方向失去意义。比如在一起遗产纠纷案中,死者生前以自己的名义购置了一处房产供其父母居住,购房所用的资金大部分系由其父母所出,少部分由死者本人支付。现在其妻主张对该处房产享有继承权。在案例分析过程中有人提出这里该处房产是按份共有还是共同所有的问题。显然这并非案件的争论焦点,如果在此问题上进行纠缠的话,那么只会使讨论偏离方向。

其次,对于当事人给出的有关案件事实应当客观看待,要结合相关的证据进行分析,不能人云亦云不加思考地接受。只有这样才能透过现象逐渐发现事物的本质,才能提出对解决案件有实质意义的问题。最后,提出问题时,诊所学生应抱着“发现问题、解决问题”的心态,换言之,进行案件讨论的目的不能仅局限于通过讨论得出一个答案,更重要的是要找出解决问题的办法。

诊所学生提出个人观点时需要注意的事项包括:首先,诊所教育中的案件分析讨论活动注重的是,在讨论过程中促进学生之间的互动与协作,正是要通过讨论来达到互相切磋、锻炼技能的目的,从而解决案件中的各种难题。这正是诊所教学同普通教学间的不同点。因此诊所学生应积极参与讨论,发挥其主观能动性,勇于就相关问题提出自己的观点和想法。同时积极提出自己的观点对于形成互动也有良好的促进作用。

其次,诊所学生在参与讨论的过程中应摆正自己的位置,相互之间都是平等的参与主体,每个人都有提出自己观点的权利,没有绝对正确的观点,也没有绝对错误的观点,平等协商与讨论有助于促成讨论者产生共鸣。

最后,角色定位问题,即学生在参与讨论时以何种身份、从什么立场出发。这是案件讨论中的一个比较重要的问题。在西方的诊所教育中,学生通常是扮演律师或普通诉讼代理人的角色来参与讨论、锻炼职业判断力,进行相应技能的训练。这正是诊所教育的出发点。因此诊所学生在讨论中也应从律师或诉讼代理人的立场出发考虑问题。值得指出的是这些注意事项不仅在提出问题和个人观点时需要注意,而且在随后的步骤中也有指导意义。

三、推理(Reasoning)

事实上,各个步骤之间的划分并不是严格的,从总体上说无论是提出问题与个人观点还是进行推理乃至最后结论的得出,这其中都包含了对有关案件事实的分析,因此将各个步骤严格区分开来是比较困难的。在经历了问题的提出与个人观点的提出的阶段,随后就是推理阶段。对案件中的关键问题的不同观点进行推理,实际上就是一个对有关的观点的分析论证的过程。参与讨论的学生不仅要给出自己关于某个问题的看法与观点,还需要对其观点加以说明给出令人信服的理由,那么其根据有关案情、运用相关的法律原理阐述其所主张的观点的理由的过程就是推理。这里推理不仅指分析论证的过程,也是作为一种得出结论的方法存在。

推理的基本步骤是,根据已有的案件事实,从中理清相应的法律关系,分清当事人所享有的权利和应当履行的义务,结合有关法律规定和法律原理,来论证有关问题和个人的观点。这里应当鼓励学生就其提出的个人的观点,进行分析论证,允许在提出个人观点的同时对他人的观点进行质疑,通过相互间的讨论,使问题逐渐明朗。

需要指出的是,从案件本身出发分析其中的法律关系,是一个由案到法的过程,进行推理还应有一个由法到案的过程,分析论证的目的还在于解决案件中的法律问题,明确当事人的权利义务关系。只有将这两个过程结合起来考虑,才能比较全面地对有关问题进行分析。