所谓“沟通”,包含了两个方面:一方面是行政主体之间,如上下级之间、各部门之间就相关事项的管理进行沟通、协商;另一方面是行政主体与行政相对方之间,就特定决策的作出及内容也可以进行沟通,甚至在行政主体裁量权范围之内可进行一定的协商,以增强相对方对行政决定的认同与接受。如【案例4】13户业主不服房地产管理局房屋拆迁补偿安置裁决案中,行政主体与相对方的协商成为行政行为的合法要件,行政主体在这类行政行为中所作的最后决定的内容有赖于相对方的选择。《城市拆迁管理条例》中规定了三种可供相对方选择的补偿方式,同时赋予相对方以选择权。也就是说,在法律规定的范围之内,应当以相对方同意了的内容作为行政决定的内容。案中的行政主体在与相对方就相关事项协商未果的情况下,便自主决定以产权调换作为惟一的补偿方式,对业主限期搬迁,侵害了相对方依法享有的选择权,法律规范中规定了三种方式,这时的“裁量权(利)”在相对方而不在行政主体,案中行政主体的行为构成适用法律错误。除此之外,还有一些如行政处罚中的听证制度、非正式的官民协商、与商会等社会或人民团体的协商等,都是为保证行政行为的“沟通”,尤其是与相关的弱势群体的沟通、协商而进行的制度安排。这些制度中有些是行政主体裁量决定是否适用的,有些则是在法定条件符合的情况下行政主体必须采用的羁束性规定。满足这类参与程序后所作出的行政决定,其在执行时可以减少冲突、节省行政资源。
因属行政行为范畴,行政行为法律适用除受法律约束外,与其他法律适用相区别的另一特点即是受政策影响较大。行政行为要体现一定时期国家的行政政策、方针等的价值取向和要求,这不同于司法行为必须严格依据法律进行法律适用。行政行为法律适用所考量的依据除了国家政策之外,还包括上级指示、内部规则等一些非法律的规范,这些非法律性的规范在适用过程中可能发挥实际上的“规范”作用。这也是行政整体性的要求和体现。
(6)效率性。行政活动追求程序的迅速和高效,行政程序不像司法程序那般严格。与司法程序相比,行政程序中的裁量性规定更多。其目的在于使行政主体在法律允许的范围之内,就特定的行政管理事实,有权自己斟酌、选择、决定最为适当、有效的程序,完成行政处理。
(7)法源的多层次性、多冲突性。行政行为中可以适用包括一般规范性文件在内的各种法律规范。其一,这之中绝大部分是行政性法律规范,如法规、规章及其他规范性文件,这与司法裁判中的法律适用差别很大。其二,行政行为中的法律适用对法律规范的层次性或者说是等级性的要求更为突出和明显。由于行政主体及行政法律规范的多层级性,要求不同的行政决定或行为的作出应适用不同层级的法律规范,一些特定的行政决定只能由有权主体依据特定层级的法律规范作出。如行政拘留决定只能由有行政拘留权的县级以上的公安机关适用规定了行政拘留的法律作出。这种层级性一般表现为行政职权的层级性和特定性。
另外,这种对规范的选择并不必然以法律规范的位阶或层级为标准,如果说它仅以法律规范的层级的高低来决定适用的话,问题就简单了。行政行为一般都是要求对具体规定了行为或事实要件的、直接的、细化的规范予以适用,这往往被学界称为最密切联系原则或直接依据原则。上级规范的规定一般较为原则和抽象,当有下级规范对同一事实有所规定,且这种规定更具体和明确,并不与上级规范相冲突或违背时,一般要求行政主体适用下级规范。
上述几个特性只是在行政行为法律适用活动中的一定程度和限度之内的表现,并且也是相对于法院的适法活动而言。这些特性必须符合法律的要求和限制,如果片面强调其中某一特性(如非中立性、效率性等),则可能导致行政违法的后果。
再次,法律适用的不确定性。行政行为法律适用的上述特征,导致行政行为法律适用过程中的不确定性更强。法律适用在于客观的案件事实与法律规范在主观的“创造性”的适法活动之下的融合与运作,这种客观与主观的交错导致法律适用中可预测与不可预测、确定与不确定并存。法律适用的平等原则导致法律适用的可预测性,依法行政原则似乎使这种可预测性较司法审判中法官“自由心证”应该更强。但实际情况是,行政行为法律适用中不确定因素更多,其结果的可预测性更差。这主要是因为:
(1)行政法律规范的规范性、合法性的要求较一般法律相对偏低,其制定主体复杂,程序不一,内容、技术上无统一的要求和规范,这些都导致行政法律规范立法上的不确定性的增强。如地方上的土规定尽管违背了其上级规范,但其仍可在其特定的行政区域内为行政主体行政行为时所适用,这种规范的适用较其上级规范或法律的适用更频繁、更直接。
(2)行政法律规范的适应性、多变性,导致规范内容上的不确定性更强。
(3)行政法律规范中的冲突较法律中的冲突现象更为严重和复杂,且相对而言缺少准据法的规定,与行政规章和一般规范性文件相关的冲突更是如此。我国《立法法》中对地方法规、规章之间,地方法规与部门规章之间,部门规章之间及其与地方政府规章之间等冲突的规定,并不能最终明确其适用问题,行政主体在这方面的裁量权范围更广,选择的余地更大。
(4)行政法律规范的适用主体众多、层次不一,执法者的素质更是参差不齐,较法律的适用主体更显出其复杂性。这些会导致各主体在适用法律规范时对规范所形成的理解的认识的不确定更加明显。作为直接适法者的公务员,其法律素质和水平可能较法官还存在着一定差距。
(5)政策等非法律上的因素对行政执法、行政行为法律适用存在的影响,及在二者可能发生冲突时不同主体的选择上的差异,增强了这种不确定性。
1.2.2行政行为法律适用的要素
行政行为法律适用的概念体现了其作为法律适用行为的要素,如法定职权、具体案件、法律规范等;同时也体现了其作为行政行为的要素,如行政职权、行政管理活动、法律后果、表现形式等。
总的说来,行政行为法律适用的要素主要包括:
(1)主体与职权要素。首先,行政行为中的适法主体必须是行政主体,不能将公务员列为适法主体。包括依职权和依授权而进行法律的适用主体。其次,行政权能的特定性,要求行政主体在进行适法的过程中,除具备一般的行政管理职权外,就特定行政管理事项的处理,还必须具有处理该事项所要求的特定的行政管理权能。否则,构成越权行政,其法律适用无效。如县级以下的行政主体无权进行行政处罚,也无权就行政处罚问题进行法律适用和作出处理决定。
(2)案件事实要素。行政行为法律适用以具体行政管理事件的发生为要素。行政行为法律适用的对象要求为特定的具体的行政管理的案件或事实,主要是行政主体各种依职权和依申请的行政处理行为。这一要素排除了适法主体在抽象行政行为、内部行政行为和行政主体实施的其他行政行为(如行政指导、行政合同、行政事实行为等)中对法律规范的依据和引用。这是由法律适用行为的具体性、裁量性、法律性等特点决定的。如【案例1】刘女士不服职称评定诉市文化局案中,刘女士职称评定的行为,属于文化局的内部行政行为,而我们一般所说的行政管理案件主要都是针对外部行政管理行为而言。所以,尽管在这一过程中也有适法主体对法律规范的选择、引用,但并不将之列入“行政行为的法律适用”范畴内。
(3)法律规范要素。行政行为法律适用是对各类别、各位阶的法律规范的选择适用,包括了程序性规范和实体性规范、内部规范和外部规范等各种渊源的规范。这一问题还将在后面的部分予以讨论。另外,羁束性规范与裁量性规范并存及规范的多层次性是行政行为法律适用中的规范要素的重要特征。