2.公开维护等级特权和宗法制度，对不同身份的人实行同罪异罚在人类历史上，奴隶制社会和封建社会都是等级森严的特权社会，人们按照不同的身份被分为官民、尊卑、良贱、主奴等若干等级，表现在刑事立法中就是对具有不同身份的犯罪人往往实行同罪异罚，这是东、西方古代刑律的另一重要特点。例如，在中国古代社会，严格的等级制度构成了整个社会结构的基石，因而在法律上行为人因其具有的不同身份而异其罪质和罪责的规定比比皆是。正如有的史学家指出：“身份不但为犯罪的主客体，且为情况（原文如此，可能翻译有误，笔者认为此处译为“条件”更为合适），对犯罪的成否及刑的加减，亦有影响。且于处罚上，亦顾虑犯罪人的身份或其处境，各有其特例。”例如，针对贵族、官吏及其亲属犯罪规定了议、请、减、赎、官当等较常人减免刑罚或以赎抵刑的制度；对于亲属间的犯罪，贯彻了犯罪主体系尊长的刑轻、系卑幼的刑重的同罪异罚原则。从世界范围来看，情形也大体相似。例如，在古印度，由于整个社会从高到低依次被划分为婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗四个种姓，相应地，它们的权利义务在法律上也就大相径庭。一般地，高种姓犯罪者处以宽刑，低种姓犯罪者处以严刑。在执行刑罚时，依据犯罪者的身份，特别是种姓制度，使得裁判具有很大的伸缩性。欧洲中世纪时期的刑法同样也可以说是身份刑法：对于同样的行为，因行为人或是贵族或是一般市民等这种社会身份的不同而在处罚上有很大的差别。另外，对于具有亲属关系的人相犯的，在处罚上也异于常人。
古代刑法中这些因犯罪主体的身份不同而处罚不同的规定，并不是建立在特定身份对行为危害程度不同影响基础之上的，而主要是为了以刑罚手段来维护等级特权和宗法制度，归根结底是为了维护统治阶级的根本利益。以官吏犯罪为例，我国历代的统治者之所以给予官吏以种种特权，是因为君主的统治需要各个品第的官吏来维持，为了驱使臣僚效忠王事，给予他们以特殊的礼遇。因而统治阶级一方面坚持从严治吏的原则，表现在其刑律中惩治官吏的条款既多而苛；另一方面又贯彻儒家“刑不上大夫，礼不下庶人”的思想，千方百计为官吏寻求豁免。这既可以说是古代刑事立法的一种矛盾，也反映出统治者贯彻了传统的宽猛相济的法律思想，对违法犯罪官吏处置的制度及原则明显地表现出恩威并施的两个方面。另外，对于其他不同身份的人实行良贱异法、尊卑异法，也是出于维护封建的等级特权和宗法制度使然。在中国古代，历朝统治者都很重视礼教，礼和法一样，是统治阶级治理国家、管理社会、统驭人民的手段，是一种行为规范。礼就其本质而言，强调等级差别，即尊卑有别，长幼有序，要求“亲其亲者，尊其尊者”，而这些正符合统治阶级的利益。《论语·学而》：“有子曰，其为人也，孝悌而好犯上者，鲜矣。不好犯上，而好作乱者，未之有也。”孝悌是礼的核心，礼的基本要求。
就是驱使人能尽孝悌之心，以防止犯上作乱。逾越礼的要求犯上作乱的，刑法就将其规定为犯罪，即“出礼入刑”。表现在刑事立法中，严格区分尊卑、良贱，甚至直接以服制定刑名，根据行为人身份的不同而处以不同的刑罚。所有这一切都是统治者为严礼教之治，最终维护其阶级统治服务的。
在古代西方诸国，尽管未像中国古代那样深受儒家思想影响而处处重视礼教，但在其法制传统中也存在着此类原则，甚至现代欧美法中仍有大量体现“亲疏有别、尊卑有别”的刑事规范，其“亲亲尊尊”之程度实为我们想象所不及。所不同的是，中国古代的“亲亲尊尊”原则中，“尊尊”首先是“尊君”，而在西方更强调亲属之“尊”。这是因为，亲属之爱是人类最基本、最原始、最深厚的爱，是其他一切爱的基础或发源地。只要人类还把血缘、姻缘作为人际关系中的一种特殊因素加以考虑，“亲亲尊尊”就是一种无可摆脱的心理动力习惯。这种心理动力习惯决定着人们的情感、道德观念、伦理，决定着社会生活的潜在法则。人类制定法是无法逃避这些潜在法则的，违背这些潜在法则的法律就没有生命力。当然，中世纪西方国家的统治者之所以在刑法中规定这些内容，归根结底也是为维护其阶级统治服务的。
（二）近现代刑事立法中身份犯的本质
在古代刑事立法中，有关特殊主体的犯罪大多是官吏犯罪。随着经济的发展和社会的进步，刑法调控的范围也日渐扩大，表现在近代资产阶级刑法以及现代各种类型国家的刑法中，有关身份犯的条款越来越丰富。各国刑法中普遍规定了以公职人员、司法官员、军职人员、特定职业者、家庭成员、在押人员等为特殊主体的犯罪。在有些国家和地区，有关身份犯的规定已自成体系。如在我国台湾地区，有专门关于身份犯之“法规”，称为“身份刑法”。我国修订后的刑法也有数章（如第八章之贪污贿赂罪、第九章之渎职罪和第十章之军职罪）专门规定的是身份犯罪。以上有关特殊主体犯罪的规定旨在限制某些行为构成犯罪的范围，突出对某些危害行为的刑事惩治，从不同侧面维护本国统治阶级的根本利益。此外，在各国刑法中也把一定的特殊身份规定为影响行为人刑罚轻重的要件，如规定具有公职人员、司法人员身份者犯某些罪的要较其他人从重或加重处罚等。一般来说，近现代刑法中这类因身份不同而处罚不同的规定，已经摒弃了古代刑法维护等级特权的内容和立法精神，而是从特定身份对行为危害程度的不同影响考虑的，这是刑法随着社会前进而取得的一大进步。至于刑法为什么要将特定身份的人实施的行为规定为犯罪，或者对其追究较无身份者不同的刑事责任，各国刑法理论界在认识上并不一致，大致有以下几种观点。
1.从违反义务的角度解读身份犯的本质。又分为两种见解：其一，侵犯特别义务说。认为对身份犯予以重罚的根据，一般的说明是由于他侵害了所负担的特别的义务，所以从某种意义上可以说身份犯是义务犯。该说虽在一定程度上触及到了身份犯的本质问题，但这一提法并不准确，因为身份犯并不是侵害特别义务，而是违反特别义务。它侵害的不是特别义务，而只能是一定的法益。另一种见解可以概括为“违反义务说”。如在日本，有学者认为，在社会的、法律的等关于人的关系中对于满足身份犯的原因，要从具有承担特定义务的地位或资格的人犯罪这种角度来把握。纯正身份犯是由于行为人违反了其身份所承担的特别义务，成为犯罪成立的契机；不纯正身份犯则是具有一定身份的人犯罪，因为违反比别人承担的义务更高一级的义务，而被加重处罚的情况。例如，滥用职权罪（刑法第193～195条）是具有公务员“身份”的“身份犯”；业务上过失致死伤罪（刑法第211条）是业务者承担比应该回避危险更高一级义务的“身份犯”等。野村稔教授也认为，所谓身份犯是指只有具有某种特定的身份才能构成犯罪，或者对于其刑罚予以加重或减轻的场合，这是由于具有一定的身份而负有特别的义务。例如，遗弃罪的违法要素是对被遗弃者的生命、身体抽象的危险。在这一点上，单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪都一样。但是，对于后者的刑罚较重是因为在违法要素中加上了作为保护责任者违反了应负担的保护义务的缘故。我国台湾地区也有学者认为，纯正身份犯之本质，系具有一定身份者因其身份而负担一定之义务，如公务员等，即以其在社会上或法律上所具有的关系，取得地位和资格，而负特定义务。德国学者Roxin也认为，此一特别犯（纯正身份犯）之资格，系存在于刑法以外之义务地位，应将此一特别犯称为义务犯，较为合适。对上述观点，有学者（庄子邦雄、平野龙一）批判说，该见解认为义务违反是违法性的实质，并且，使一方面强调人的行为无价值，另一方面轻视结果无价值的见解成为前提，是不妥当的。
2.从法益侵害的角度来理解。该说根据法益侵害（与危险）是违法性的实质的见解，认为之所以对身份犯进行处罚是由于只有有身份者才可能侵害法益。特别是真正不作为犯，如果不是具有身份者，事实上，也许不可能侵害该法益，认为这能给犯罪的成立以根据，日本学者平野龙一持此说。这种见解相对于真正身份犯来说应当是妥当的，因为对纯正身份犯来说，只有具有身份者才能直接侵害特定的法益，无身份者只能通过有身份者的正犯侵害该种法益，否则是不可能侵害该种法益的。但对不真正身份犯来说就不一定妥当，因为在不真正身份犯中，无身份者也能侵害该罪中的保护法益。
3.综合义务违反说与法益侵害说的折中说。日本著名刑法学者大仁在论述犯罪的本质时曾有过一段论述：“犯罪，首先可以解释为把法益的侵害作为各个核心而构成。可是，根据刑罚法规，也不是没有作为义务的违反而把握的一面，例如，被侵害的法益尽管是同一的，在不真正身份犯中，身份者的行为比非身份者的行为处罚要重（例如保护责任者的遗弃罪，刑法第218条的场合等），离开身份者的义务违反这一点，我认为就难以彻底理解。所以犯罪的本质，一方面基本上是对各类法益的侵害，同时，在一定范围，一定义务的违反可以作为本源。”另有学者将身份犯的本质解释为身份者侵害特别的法益或期待说。该说认为，对真正身份犯与不真正身份犯应当分别加以考察：关于真正身份犯，应当根据身份犯中的保护法益的观点来解决。真正身份犯，因为其身份，而且因为与法益的主体或者行为客体的关系，所以关于其行为特别的法益也是被保护的。只有有身份者由于其实行行为，才可能侵害特别的法益或者使其危险化。例如，就泄露秘密罪而言，认为非身份者不可能侵害他人秘密的保护法益，因为刑法对行为者要求一定的身份、具有那样的“地位、资格”者，特别是也保护不泄露他人的秘密这种信赖。这种信赖的法益，仅仅对身份者可能保护。受贿罪中职务的公正及社会对它的信赖是保护法益，这种“信赖”仅仅是在与行为主体的地位或资格的关系中才可能保护的，共犯者只有通过正犯者才可能侵害这种法益。与此相反，在不真正身份犯中，对身份者比一般人较强地期待着避免犯罪。如业务侵占罪中的“业务者”的身份，对身份者是特别强烈地期待着不侵害占有他人之物的。从而，对刑法第65条第2款中的共犯，因为仅仅有身份的正犯才受较强的期待，所以无身份者只能科处通常的刑罚。此说为山中敬一所提倡。对此有学者认为，该说认为真正身份犯侵害了特别的法益，是可取的，但是将对身份者的较强的期待，解释为不真正身份犯的根据，似乎还值得研究。我国也有学者从违反义务的角度论述了身份犯的本质，认为刑法之所以将特定身份规定为某些犯罪的主体要件，是由于行为人所具有的特定身份与法律上一定的权利和义务紧密相关，这些特定的身份赋予有此身份者特定的职责即权利和义务，这些权利的正确行使和这些义务的忠实履行，是维护统治阶级所要求的正常的社会关系和法律秩序所必需的。如果具有特定身份者不正确执行其身份所赋予的职责，实施严重滥用权利或者违背、不履行其义务的行为，就严重破坏了统治阶级用刑法保护的权利和义务关系，从而具有了相当严重的社会危害性，危害了统治阶级的利益和法律秩序。针对特定身份者破坏特定的权利义务关系、危害社会的客观事实，为了有效地维护统治阶级的利益及其所需要的社会秩序，国家的刑事立法就要强制这种特定身份者承受刑事法律上的否定评价及作为其法律后果的刑罚制裁；具有特定身份的行为人也应当承担这种刑事否定评价和刑法制裁。概言之，刑法之所以把特定身份规定为某些犯罪的主体要件，主要是由刑事责任的实质决定的。具有特定身份者对特定权利和义务关系的破坏行为严重危害了社会，这就在特定身份者与以司法机关为代表的国家之间引起了一种新的权利义务关系，即刑事法律关系，国家因此就要追究行为人的刑事责任，对其行为定罪处罚，以维护遭行为破坏的特定权利义务关系。可见，特定身份之所以影响某些犯罪的定罪，乃是因为具有特定身份者破坏其特定权利义务关系的行为具有相当严重的社会危害性。对于加减身份而言，由于刑事责任程度是立法者规定刑罚轻重的依据，而特定身份与特定的权利义务关系相关联。具有特定身份者与无此身份者虽然实施相同或相近的危害行为，由于特定身份的影响，两种行为人的主观恶性大小和客观危害轻重会有所不同，这种差异进而影响到行为人刑事责任程度的不同，有无特定身份的刑事责任程度既然有别，其刑罚轻重理当不同。立法上体现和要求有无身份者刑罚轻重的不同，归根结底，是为了使刑罚与犯罪者的责任程度相适应，以有效地惩治犯罪和达到刑罚目的。另有学者认为，身份的机能就在于它反映了行为主体侵犯特定客体的可能性。这里的特定客体，就是总与一定的身份相联系的社会关系，不具有该身份，就无法单独地通过实施身份犯的客观行为对这种社会关系造成损害，因而可以称为身份客体。身份可以分为自然身份和法律身份。对于自然身份的单独犯，必须具有特定的自然因素，才有侵犯身份客体的自然可能性：如强奸罪的客体包括妇女的性自主权利，妇女由于不具有男子的生理特征，不可能单独侵犯该客体；对于法定身份的单独犯，必须具有特定的法律义务，才有侵犯身份客体的可能性。具有法律身份者，总是具有一定的法律义务，而法律身份犯的客体，往往就是这些法律义务。如果不具有特定的法律身份，就不具有特定的法律义务，就不可能单独侵犯法律身份犯的客体。因而，犯罪构成中的身份，不过是在单独犯的场合，行为人具有的侵犯身份客体可能性的主体标志而已。还有学者认为，刑法关于特殊主体的规定，从根本上讲，是由这种特定身份与行为之间的内在联系决定的。特定身份与一定的行为相结合，往往影响到行为对社会的危害程度和行为的罪过内容，从而也就自然影响到刑事责任的有无和大小。
（三）本书之观点